2018年9月，在武漢中南建筑設(shè)計院的講堂上，面對著數(shù)百名專業(yè)聽眾，朱樹英律師侃侃而談，開啟了《從中南電力設(shè)計院豐城電廠11·24事故看設(shè)計單位牽頭工程總承包的責(zé)任范圍及防范法律風(fēng)險的對策》系列課程的講授，現(xiàn)場掌聲雷動、課程大受歡迎。

2019年年初，脫胎于該系列課程課件，經(jīng)朱律師及其助理夙興夜寐修改、精編而成的講稿開始在“建緯律師”微信公眾號上連載。到上個周一全部與讀者見面了。十一萬余字的精編文章，為眾多的工程總承包研習(xí)者提供了寶貴的精神食糧。

從今天開始的“工程總承包實務(wù)問答”系列文章，系針對該次課程以及此后多次有關(guān)工程總承包講課過程中學(xué)員提出的各種問題，根據(jù)朱樹英所做的即時答復(fù)內(nèi)容課后進(jìn)行的整理、完善而成。這些實務(wù)問答基本涵蓋了工程總承包的全過程以及各個方面，力爭展現(xiàn)出一幅完整的工程總承包“畫卷”，與各位讀者一起探究其發(fā)展歷程、現(xiàn)狀和未來趨勢，研討工程總承包立法背景、現(xiàn)狀和面臨的問題。法規(guī)制定、企業(yè)管理、合同擬制、細(xì)節(jié)落實、爭議處理……凡此種種，不一而足，且讓我們一起進(jìn)入工程總承包實務(wù)問答篇章，一探究竟。

今天探討的四個問題分別是：

 1、在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項目？

 2、我們在項目實施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內(nèi)，甚至是政府投資項目。由于我們中標(biāo)時地勘物勘都情況不明，現(xiàn)在項目實施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？

 3、我沿著剛才那位的提問還有問題。我們在山東有個項目情況也是這樣，當(dāng)初總承包范圍包括勘探，而且合同總價包死，現(xiàn)在工程實施到一半不到，由于地下基礎(chǔ)工程大大超過我們自己的預(yù)算，按總價款眼看無法完成工程。我們應(yīng)該如何應(yīng)對？

 4、我們在廣東的一個項目，明明是投了一個施工總承包的標(biāo)，業(yè)主提供的合同文本卻按負(fù)總責(zé)的工程總承包模式，而且還包括勘探的責(zé)任?，F(xiàn)在因地質(zhì)勘探不到位以及填土超厚引起基礎(chǔ)不均勻沉降，發(fā)生在整改費用高達(dá)5000多萬。發(fā)包人要求我方依約承擔(dān)費用，而填土根本不在我們的施工范圍內(nèi)，我們該怎么辦？

工程總承包實務(wù)問答（1-4）

1、在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項目？

這個問題目前是法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的，需要分別從強制性規(guī)定和規(guī)范性規(guī)定層面兩個層次分別討論。從強制性規(guī)定而言，工程總承包模式的發(fā)包沒有前提要求，發(fā)包人可以自主發(fā)包；從規(guī)范性規(guī)定層面而言，工程總承包應(yīng)當(dāng)在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后才可發(fā)包。

民事法律的基本原則之一是“法無禁止均可為”，只要法律法規(guī)沒有明文禁止的，均是“可以”的。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！眹鴥?nèi)目前已有的法律、行政法規(guī)中，并沒有專門針對工程總承包項目的發(fā)包前提、發(fā)包階段、發(fā)包范圍作出強制性規(guī)定，因此從強制性規(guī)定的層面而言，原則上任何情況、任何前提下均可以發(fā)包工程總承包項目，合同也是合法有效的，應(yīng)當(dāng)依約履行。事實上，目前市場中的工程總承包模式的外延與邊界正在逐步發(fā)展、逐步擴(kuò)大。PPP+EPC（政府和社會資本合作+設(shè)計、采購、施工總承包）、EPC+O（設(shè)計、采購、施工+運營總承包）、EPC+F（設(shè)計、采購、施工+融資投資總承包）等等范圍更廣、適用面更大的模式正不斷出現(xiàn)、發(fā)展。這些模式在國家沒有進(jìn)一步強制性的法律、行政法規(guī)進(jìn)行禁止前，也都是有效的。

目前工程總承包模式還屬于新興模式，各方面都還不夠完善，需要進(jìn)行一定程度的引導(dǎo)，規(guī)范這一類模式的發(fā)展，平衡發(fā)承包人之間的風(fēng)險承擔(dān)，減少可能發(fā)生的爭議?！蹲》颗c城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）（下稱《工程總承包發(fā)展意見》）規(guī)定：“建設(shè)單位可以根據(jù)項目特點，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包?！?。正在制訂的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（試行）》下稱（管理辦法）的第7條【發(fā)包階段和條件】的規(guī)定：“建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求等前期條件明確的項目，適宜采用工程總承包方式。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成工程項目前期工作，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。”。從這兩個文件可以明確工程總承包項目的發(fā)包應(yīng)用滿足兩個條件：1、項目必須前期條件明確；2、該項目至少應(yīng)該完成可行性研究后才可進(jìn)行工程總承包的發(fā)包工作。

因此，大家不可以簡單機(jī)械地認(rèn)為上述規(guī)定的意思是發(fā)包人可以隨意地在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計中的任意一個階段發(fā)包。理解這個問題的關(guān)鍵其實我剛才在對《管理辦法》第7條的立法原理、立法本意、適用方式進(jìn)行解析的時候已經(jīng)述明（詳見本次微信系列文章《合理締結(jié)工程總承包合同是開展業(yè)務(wù)的基本前提—住建部<房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法>（征求意見稿）第二章解讀（二）》的相關(guān)內(nèi)容）。工程總承包項目可以在哪個階段進(jìn)行發(fā)包不是取決于發(fā)包人的主觀想法，而是基于項目特點，只有工程項目的勘察等前期工作達(dá)到了可以明確建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求等前期條件，確保工程總承包人對工程價款及風(fēng)險范圍具有合理預(yù)見的可能，才可以選擇這個階段進(jìn)行發(fā)包。如果已進(jìn)行的前期工作并不能使工程總承包人對工程項目的建設(shè)與風(fēng)險作出合理預(yù)見，那么發(fā)包人有義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步的前期工作，直至達(dá)到《管理辦法》所要求的“前期條件明確”的要求，才可以發(fā)包。同理，合同是雙方當(dāng)事人的合同，合同內(nèi)容并不僅僅取決于發(fā)包人如何發(fā)包，承包人對于項目風(fēng)險也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分評估，對于前期條件不明確的項目應(yīng)當(dāng)及時放棄投標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)為了中標(biāo)而完全忽視風(fēng)險，否則引起的相應(yīng)風(fēng)險也應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。，大家對此要深入理解，才能正確地適用到履約實際中去。

《工程總承包發(fā)展意見》和《管理辦法》是住建部正式發(fā)行的政策文件及規(guī)范性文件的征求意見稿，尤其是《管理辦法》的征求意見稿，我和我們建緯所在起草該文件草稿時已收集了較多全國各地的地方性規(guī)定作為參考，是在各地規(guī)定的基礎(chǔ)上取長補短，具有更高的效力、更優(yōu)的科學(xué)性、更實際的可執(zhí)行性。承包人在遇到發(fā)包人不可以發(fā)包工程項目時，可以援引上述兩份文件，與發(fā)包人進(jìn)行合理協(xié)商，合理確定雙方權(quán)利義務(wù)。

2、我們在項目實施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內(nèi)，甚至是政府投資項目。由于我們中標(biāo)時地勘物勘都情況不明，現(xiàn)在項目實施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？

 這個問題是第一個問題沒有解決好的必然后果，可以預(yù)見：這一類的矛盾和爭議將有可能越來越多地暴露。工程總承包的發(fā)包范圍當(dāng)然是可以包含勘探的，但這并不意味著所有的勘探工作都是由承包人來完成。發(fā)包人還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包階段提供必要的前期勘探資料，承包人也不能為了中標(biāo)而不顧合同能否正常履行。

將于今年7月1日正式施行的國務(wù)院的《政府投資條例》第9條規(guī)定：“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目（以下統(tǒng)稱政府投資項目），項目單位應(yīng)當(dāng)編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批。項目單位應(yīng)當(dāng)加強政府投資項目的前期工作，保證前期工作的深度達(dá)到規(guī)定的要求，并對項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計以及依法應(yīng)當(dāng)附具的其他文件的真實性負(fù)責(zé)?！薄！督ㄖこ淘O(shè)計文件編制深度規(guī)定》（建質(zhì)函【2016】247號）第1.0.4款：“建筑工程一般應(yīng)分為方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計三個階段；對于技術(shù)要求相對簡單的民用建筑工程，當(dāng)有關(guān)主管部門在初步設(shè)計階段沒有審查要求，且合同中沒有做初步設(shè)計的約定時，可在方案設(shè)計審批后直接進(jìn)入施工圖設(shè)計。”

《巖土工程勘察規(guī)范》（GB-5002-2001）第4.1.2款：“建筑物的巖土工程勘察宜分階段進(jìn)行,可行性研究勘察應(yīng)符合選擇場址方案的要求；初步勘察應(yīng)符合初步設(shè)計的要求；詳細(xì)勘察應(yīng)符合施工圖設(shè)計的要求；場地條件復(fù)雜或有特殊要求的工程，宜進(jìn)行施工勘察。場地較小且無特殊要求的工程可合并勘察階段。當(dāng)建筑物平面布置已經(jīng)確定,且場地或其附近已有巖土工程資料時，可根據(jù)實際情況，直接進(jìn)行詳細(xì)勘察?！?/p>

根據(jù)這些規(guī)定，工程項目的前期程序包括項目建議書、工程可行性研究、方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計，其中方案設(shè)計和初步設(shè)計視工程需求可以合并。廠址方案的選擇需要在可行性研究階段明確，因此可行性研究階段應(yīng)當(dāng)進(jìn)行可行性研究勘察；初步設(shè)計階段應(yīng)當(dāng)完成初步勘察；施工圖設(shè)計階段應(yīng)當(dāng)完成詳細(xì)勘察；方案設(shè)計目前沒有明確應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的勘察階段，但方案設(shè)計階段應(yīng)當(dāng)明確各主要專業(yè)工程主要的工藝類型、建筑結(jié)構(gòu)、設(shè)備選型等內(nèi)容，參考《巖土工程勘察規(guī)范》第4.1.4.7目的規(guī)定：“高層建筑初步勘察時，應(yīng)對可能采取的地基基礎(chǔ)類型、基坑開挖與支護(hù)、工程降水方案進(jìn)行初步分析評價?！笨梢酝浦?，方案設(shè)計也應(yīng)當(dāng)基于初步勘察完成的基礎(chǔ)上才可進(jìn)行，否則地基基礎(chǔ)類型、基坑開挖與支護(hù)、工程降水方案等對工程造價有重要影響的工程方案均無法明確。

因此，從理論上說，工程總承包項目發(fā)包時，不應(yīng)包含發(fā)包階段及其前期應(yīng)當(dāng)完成的勘察，但可以包括該階段之后的勘察。例如工程總承包項目在可行性研究階段完成后發(fā)包的，工程總承包的范圍中不應(yīng)當(dāng)包含可行性研究勘察，但可以包括初步勘察、詳細(xì)勘察、施工勘察、補充勘察等后期勘察的內(nèi)容。關(guān)鍵是承包人具有完成這些勘察工作的實際能力，千萬不能自己并無相應(yīng)的能力就盲目把這些勘察業(yè)務(wù)包含在合同的工程范圍中。

剛才這個問題中還著重提到了政府項目。對于政府投資項目，大家還要特別注意下我剛才提到過的近日剛剛出臺的《政府投資條例》第9條，以及該條例第11條：“投資主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｍ椧?guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策等，從下列方面對政府投資項目進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定：（一）項目建議書提出的項目建設(shè)的必要性；（二）可行性研究報告分析的項目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)可行性、社會效益以及項目資金等主要建設(shè)條件的落實情況；（三）初步設(shè)計及其提出的投資概算是否符合可行性研究報告批復(fù)以及國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的要求；（四）依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查的其他事項。投資主管部門或者其他有關(guān)部門對政府投資項目不予批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)書面通知項目單位并說明理由。對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、社會公眾利益有重大影響或者投資規(guī)模較大的政府投資項目，投資主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在中介服務(wù)機(jī)構(gòu)評估、公眾參與、專家評議、風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上作出是否批準(zhǔn)的決定?！睆纳鲜鰲l文可以看出，政府投資項目原則上均要進(jìn)行項目立項、可行性研究報告、初步設(shè)計三次審查，取得初步設(shè)計批復(fù)后，政府才可以對該項目進(jìn)行投資。那么政府投資的工程總承包項目是否需要作出進(jìn)一步的限制，要求必須完成初步設(shè)計之后才可以發(fā)包，就是值得進(jìn)一步研究和探討的問題。如果政府投資的工程總承包限制為必須完成初步設(shè)計才可發(fā)包，那么工程總承包范圍中就不該包含可行性研究勘察和初步勘察。當(dāng)然，我們也會把該問題作為需要明確的問題在《管理辦法》的進(jìn)一步修訂過程中根據(jù)最新的國務(wù)院法規(guī)進(jìn)行明確。

3、我沿著剛才那位的提問還有問題。我們在山東有個項目情況也是這樣，當(dāng)初總承包范圍包括勘探，而且合同總價包死，現(xiàn)在工程實施到一半不到，由于地下基礎(chǔ)工程大大超過我們自己的預(yù)算，按總價款眼看無法完成工程。我們應(yīng)該如何應(yīng)對？

對這個問題首先要明確基礎(chǔ)工程超出預(yù)算的原因?；A(chǔ)工程的造價與工程地質(zhì)情況直接相關(guān)，基礎(chǔ)工程超出預(yù)計的主要原因一般有2類：（1）發(fā)包人提供的前期工程地質(zhì)資料有誤；（2）出現(xiàn)不可預(yù)見的工程地質(zhì)情況。如果是前期地質(zhì)資料有誤，貴司可以主張由向發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的費用；如果是不可預(yù)見的工程地質(zhì)變化屬于不可抗力，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)由此引發(fā)的費用增加。

如果基礎(chǔ)工程超過預(yù)算的原因是發(fā)包人提供的地質(zhì)資料有誤，這種情況下屬于發(fā)包人過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。參考國際菲迪克合同中         《EPC/交鑰匙項目合同條件》（下稱17版銀皮書）第5.1款【設(shè)計義務(wù)的一般要求】：“雇主應(yīng)對雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列數(shù)據(jù)和資料的正確性負(fù)責(zé)：(a)在合同中規(guī)定的由雇主負(fù)責(zé)的、或不可變的部分、數(shù)據(jù)和資料；(b)對工程或其任何部分的預(yù)期目的的說明；(c)竣工工程的試驗和性能的標(biāo)準(zhǔn)；(d)除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數(shù)據(jù)和資料?！?。 雖然在工程總承包模式下，發(fā)包人可以在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計等前期階段發(fā)包工程，但這些前期階段中也包含相應(yīng)的勘察義務(wù)。提供完整、準(zhǔn)確的前期勘察資料是發(fā)包人的必要義務(wù)，如果該資料有誤，則屬于發(fā)包人違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。還有一種情況是發(fā)包人明知地勘有誤或不真實而惡意提供，這種情況就屬于根本性違約，也具有欺詐之嫌。承包人可以依據(jù)《合同法》第54條：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！敝鲝埌l(fā)包人欺詐而主張撤銷合同，并要求發(fā)包人賠償損失。

如果基礎(chǔ)工程超過預(yù)算的原因是出現(xiàn)不可預(yù)見的工程地質(zhì)情況。那么這屬于不可抗力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的不可抗力條款進(jìn)行處理。如果合同沒有約定；則可以參考《管理辦法》第13條【發(fā)承包的風(fēng)險分擔(dān)】的規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險一般包括……（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；……具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力?！贝祟愋偷娘L(fēng)險導(dǎo)致的工程費用增加的工期變化原則上由發(fā)包人承擔(dān)，承包人應(yīng)盡早主張權(quán)利，進(jìn)行索賠。

4、我們在廣東的一個項目，明明是投了一個施工總承包的標(biāo)，業(yè)主提供的合同文本卻按負(fù)總責(zé)的工程總承包模式，而且還包括勘探的責(zé)任?，F(xiàn)在因地質(zhì)勘探不到位以及填土超厚引起基礎(chǔ)不均勻沉降，發(fā)生在整改費用高達(dá)5000多萬。發(fā)包人要求我方依約承擔(dān)費用，而填土根本不在我們的施工范圍內(nèi)，我們該怎么辦？

貴司應(yīng)當(dāng)在履行過程中就向發(fā)包人主張合同工程范圍超出原招標(biāo)范圍，應(yīng)當(dāng)按照施工總承包的招投標(biāo)文件的工程范圍進(jìn)行履行；并向發(fā)包人主張?zhí)钔脸褚鸬某两嫡馁M用。

依據(jù)2019年2月1日正式生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第10條的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”，現(xiàn)在招標(biāo)的是施工總承包的標(biāo)，簽訂的卻是工程總承包合同，顯然合同工程范圍與招投標(biāo)文件不一致，按照該司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)文件確定工程范圍，貴司可以依據(jù)該司法解釋要求發(fā)包人按照招投標(biāo)文件的約定履行。

填土并不是一個獨立的專業(yè)工程，只是地基工程或主體結(jié)構(gòu)工程施工過程中一個常見的工序。貴司作為施工總承包單位，填土一般會納入屬于貴司承包范圍，但貴司剛才又說填土不在貴司施工范圍內(nèi)，實際上也不是承包人完成的，那么此種情況下屬于發(fā)包人另行的分包，如果該分包商也不受貴司管理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條的規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：……（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任?！奔字阜职鼏挝皇┕栴}導(dǎo)致的工程整改費用應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

工程總承包實務(wù)問答（5-8）

上周一，經(jīng)過朱樹英律師耐心整理的“工程總承包實務(wù)問答”系列文章發(fā)布了第一篇，文章圍繞四個重要問題給予了詳細(xì)解答，受到了讀者們的熱烈追捧，好評如潮。眾所周知，工程總承包過程中疑難問題不少，本系列文章的推出可謂是“對癥下藥”，也帶來了近4000人次的閱讀量、引起5個業(yè)內(nèi)公眾號相繼轉(zhuǎn)載。

今天，延續(xù)之前在“工程總承包相關(guān)主題”授課過程中對學(xué)員提出的各種問題的解析，第二篇文章的四個問題及權(quán)威解答正式出爐，下面就跟著小編一起，開始今天的學(xué)習(xí)吧——

問題5：請問老師，我們承擔(dān)的一個工程總承包項目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負(fù)責(zé)勘探不到位或探點不夠時的補勘。請問什么是補勘？補勘的費用應(yīng)該由哪一方來承擔(dān)？

問題6：接著剛才的問題，現(xiàn)在這個項目因為補勘發(fā)現(xiàn)了地下有暗河需要處理，整個項目增加的費用預(yù)計高達(dá)7000多萬。這可以要求業(yè)主承擔(dān)嗎？

問題7：現(xiàn)在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內(nèi)容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經(jīng)簽訂這樣的合同怎么處理？

問題8：作為工程總承包的投標(biāo)人，面對因勘探問題的約定不明確，中標(biāo)時往往已經(jīng)吃了“藥”，即便經(jīng)辦人已經(jīng)看到里面有藥頭問領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)一般都會說先投了再說。請問，如果中標(biāo)了，作為項目實施負(fù)責(zé)人，我該怎么說？說什么？

5、請問老師：我們承擔(dān)的一個工程總承包項目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負(fù)責(zé)勘探不到位或探點不夠時的補勘。請問什么是補勘？補勘的費用應(yīng)該由哪一方來承擔(dān)？

答：我先來談一下補充勘察的概念。《巖土工程勘察規(guī)范》(GB50021-2017)中雖然并沒有明確規(guī)定補充勘察的定義，但是仍然有涉及到的條款，包括了規(guī)范正文5.1.2.4“施工勘察應(yīng)針對某一地段或尚待查明的專門問題進(jìn)行補充勘察。當(dāng)采用大直徑嵌巖樁時，尚應(yīng)進(jìn)行專門的樁基勘察?！?，也包括了條文說明4.10.1“進(jìn)行地基補充處理時應(yīng)有足夠的地質(zhì)資料，當(dāng)資料不全時，應(yīng)進(jìn)行必要的補充勘察?！币约?.1.2.2“強調(diào)施工階段補充勘察的必要性；巖溶土洞是一種形態(tài)奇特、分布復(fù)雜的自然現(xiàn)象，宏觀上雖有發(fā)育規(guī)律，但在具體場地上，其分布和形態(tài)則是無常的；因此，進(jìn)行施工勘察非常必要?！庇纱?，我們可以歸納出來，補充勘察是針對建設(shè)工程項目的某些地段、某個專門問題或者某種特殊情況等所作的專門的勘察工作。

 再結(jié)合你所提問題中的具體情況，發(fā)包人已經(jīng)提供了勘察成果，根據(jù)管理辦法第7條“發(fā)包階段和條件”第二款規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成工程項目前期工作，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包?！?，這個勘察成果可能是指可行性研究勘察成果，也有可能是初步勘察成果，但是對于承包人來說，要進(jìn)行后續(xù)的施工圖設(shè)計以及施工工作，不論是詳細(xì)勘察，還是專門針對某些地段、某個專門問題、某種特殊情況進(jìn)行的補充勘察，都是相應(yīng)工作的前置條件。因此，發(fā)包人在合同中約定由總承包方負(fù)責(zé)勘探不到位或探點不夠時的補勘，是合法的也是合理的。

同時，如果發(fā)承包雙方約定了由總包人承擔(dān)項目的補充勘察等工作，根據(jù)合同的等價有償原則，相關(guān)的費用自然是應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人來承擔(dān)。如果補充勘察工作并不包含在總包合同所約定的工作內(nèi)容當(dāng)中，總包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人要求就此達(dá)成相應(yīng)的補充協(xié)議；如果補充勘察工作包含在總包合同中，卻沒有對應(yīng)的價款，總包人應(yīng)當(dāng)及時要求發(fā)包人對此進(jìn)行澄清，也有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的費用。

對這個問題，還有涉及到招投標(biāo)的一個問題我也需要特別強調(diào)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）規(guī)定：“（七）工程總承包企業(yè)的基本條件。工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，相應(yīng)的財務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)能力，同時具有相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項目管理體系、項目管理專業(yè)人員和工程業(yè)績?！惫芾磙k法第10條“工程總承包單位條件”第一款也規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力，財務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。”由此，目前的總包人主要還是設(shè)計單位和施工單位，很多并沒有勘察資質(zhì)，如果要進(jìn)行項目的補充勘察等工作，肯定要把這部分給分包出去，分包的工作要符合《招標(biāo)投標(biāo)法》等招投標(biāo)法律法規(guī)的要求，不能想當(dāng)然地直接分包，進(jìn)而違反了相關(guān)的規(guī)定。特別是近期，又有了新法規(guī)的出臺：2018年3月27日，國家發(fā)改委公布了《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，自2018年6月1日起施行；2018年6月6日，國家發(fā)改委印發(fā)了《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，印發(fā)當(dāng)日即施行。特別是《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第5條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：……（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)?！睂Υ耍覀兊墓こ炭偝邪髽I(yè)應(yīng)予以高度關(guān)注。

6、接著剛才的問題，我還想再提一個有關(guān)的問題，現(xiàn)在這個項目因為補勘發(fā)現(xiàn)了地下有暗河需要處理，整個項目增加的費用預(yù)計高達(dá)7000多萬。這可以要求業(yè)主承擔(dān)嗎？

答：如果發(fā)現(xiàn)了發(fā)包人提供的勘察成果中未包含的特殊地質(zhì)、水文情況，相關(guān)的處理費用，可以要求由發(fā)包人承擔(dān)。

住建部的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）通用條款5.2.1“發(fā)包人的義務(wù)”約定：“發(fā)包人未能按約定時間提供項目基礎(chǔ)資料及其補充資料、或提供的資料不真實、不準(zhǔn)確、不齊全、或發(fā)包人計劃變更，造成承包人設(shè)計停工、返工或修改的，發(fā)包人應(yīng)按承包人額外增加的設(shè)計工作量賠償其損失。造成工程關(guān)鍵路徑延誤的，竣工日期相應(yīng)順延?！?/p>

管理辦法第13條“發(fā)承包的風(fēng)險分擔(dān)”第二款也規(guī)定：“建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險一般包括：……（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；……”

由此，如果工程總承包人在詳細(xì)勘察或補充勘察等工作中發(fā)現(xiàn)了發(fā)包人提供的勘察成果中未包含的特殊地質(zhì)、水文情況，所造成的影響屬于不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化，相關(guān)的風(fēng)險和處理費用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

在現(xiàn)實操作中，如果由于補勘發(fā)現(xiàn)的新情況需要增加費用或者延長工期，我們一般都需要按照合同履行相應(yīng)的變更簽證手續(xù)。對此， 《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）采用了“向發(fā)包人提交書面建議報告”的途徑，其通用條款13.3“變更程序”約定：“如承包人接受發(fā)包人變更通知中的變更時，建議報告中應(yīng)包括：支持此項變更的理由、實施此項變更的工作內(nèi)容、設(shè)備、材料、人力、機(jī)具、周轉(zhuǎn)材料、消耗材料等資源消耗，以及相關(guān)管理費用和合理利潤的估算。相關(guān)管理費用和合理利潤的百分比，應(yīng)在專用條款約定。此項變更引起竣工日期延長時，應(yīng)在報告中說明理由，并提交與此項變更有關(guān)的進(jìn)度計劃?！眹野l(fā)改委等九部門發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件（2012年版）》則將這樣的變更情況納入到“承包人的合理化建議”，該文件15.2.1規(guī)定：“在履行合同過程中，承包人對發(fā)包人要求的合理化建議，均應(yīng)以書面形式提交監(jiān)理人。合理化建議書的內(nèi)容應(yīng)包括建議工作的詳細(xì)說明、進(jìn)度計劃和效益以及與其他工作的協(xié)調(diào)等，并附必要的設(shè)計文件。監(jiān)理人應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商是否采納建議。建議被采納并構(gòu)成變更的，應(yīng)按第15.3款約定向承包人發(fā)出變更指示?！比绻l(fā)包人對總包人提出的關(guān)于補勘發(fā)現(xiàn)意外情況的合理化建議不予采納，我們就要及時提出索賠?！稑?biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件（2012年版）》23.1規(guī)定：“承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，工期不予順延，且承包人無權(quán)獲得追加付款”，由此可以看出，在補勘發(fā)現(xiàn)意外情況后，我們作為總包人，應(yīng)當(dāng)盡快依法依約及時進(jìn)行變更簽證或者索賠的手續(xù)。

7、現(xiàn)在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內(nèi)容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經(jīng)簽訂這樣的合同怎么處理？

答：我先明確地說一下這個問題的答案，地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘察階段的工作內(nèi)容，這是符合國家規(guī)定的。有關(guān)這個問題的相關(guān)法律依據(jù)有：

早在1984年，國務(wù)院就在《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1984〕123 號）中指出，要建立這樣的一種工程承包公司：“接受建設(shè)項目主管部門（或建設(shè)單位）的委托，或投標(biāo)中標(biāo)，對項目建設(shè)的可行性研究、勘察設(shè)計、設(shè)備選購、材料訂貨、工程施工、生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)實行全過程的總承包，或部分承包”。從當(dāng)時的規(guī)定中，可以清晰地發(fā)現(xiàn)對于工程總承包模式的認(rèn)識是可以包括勘察階段的。

《建筑法》第24條第二款也規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位”，可見，《建筑法》同樣是認(rèn)可工程總承包的發(fā)包可以勘察階段。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）規(guī)定：“（二）工程總承包的主要模式。工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程項目的設(shè)計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的承包方式。工程總承包一般采用設(shè)計—采購—施工總承包或者設(shè)計—施工總承包模式。建設(shè)單位也可以根據(jù)項目特點和實際需要，按照風(fēng)險合理分擔(dān)原則和承包工作內(nèi)容采用其他工程總承包模式?！彪m然該條款中并沒有明確地將勘察階段納入到一般采用的設(shè)計—采購—施工總承包或者設(shè)計—施工總承包模式，但是我們可以也可以發(fā)現(xiàn)，該條款也強調(diào)了發(fā)包人可以“按照風(fēng)險合理分擔(dān)原則和承包工作內(nèi)容采用其他工程總承包模式”，實際上還是和《建筑法》第24條第二款的規(guī)定是相符的，可以選擇將勘察階段納入到工程總承包的發(fā)包范圍。

所以，地方文件規(guī)定工程總承包發(fā)包范圍可以包含勘察階段的工作內(nèi)容，這是符合國家規(guī)定的。如果已經(jīng)簽訂了這樣的合同，相關(guān)費用已包括在合同價款內(nèi)，應(yīng)由總承包人自行承擔(dān)；如果相關(guān)費用未包括在合同價款內(nèi)，則可以按前一個問題的答案處理。當(dāng)然，總承包人在投標(biāo)時要慎重對待，不可大包大攬。

8、作為工程總承包的投標(biāo)人，面對因勘探問題的約定不明確，中標(biāo)時往往已經(jīng)吃了“藥”，即便經(jīng)辦人已經(jīng)看到里面有藥頭問領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)一般都會說先投了再說。請問，如果中標(biāo)了，作為項目實施負(fù)責(zé)人，我該怎么說？說什么？

答：你這個問題確實是反映出了當(dāng)前建筑市場“僧多粥少”、競爭激烈的現(xiàn)實情況。作為項目實施的負(fù)責(zé)人，我認(rèn)為你完全有必要聘一個專業(yè)的項目律師，針對類似的問題可以由律師出面說，說什么？怎樣說？都聽律師的，并且讓律師留下證據(jù)。在說什么、怎樣說的問題上可以從這三方面來落實領(lǐng)導(dǎo)的要求：

（1）勘察問題的約定不明確，會造成項目本身到底可不可行的問題。

根據(jù)《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第2條，勘察是指“根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件的活動?！笨梢岳斫鉃?，勘察階段有一項很重要的工作就是通過查明、分析、評價地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，來判斷建設(shè)場地是否滿足工程項目的要求，也就是解決項目場地實際可不可行的問題。這項工作一般都是在可行性研究勘察階段完成，屬于整個項目的可行性研究工作的一部分。

如果發(fā)包人對于勘察問題的約定不明確，很多情況都是連最開始的可行性研究勘察都沒有進(jìn)行過，對于地底下到底有什么可以說是“兩眼一抹黑”。我們可能會遇到經(jīng)過勘察后，發(fā)現(xiàn)發(fā)包人所確定的建設(shè)場地并不符合工程要求的情況，最終項目還沒有正式進(jìn)入設(shè)計階段就無法按正常的節(jié)奏進(jìn)行下去，發(fā)承包雙方陷入糾紛爭議。

（2）勘察問題的約定不明確，會造成勘察階段的費用到底由哪一方來承擔(dān)的問題。

在具體談第二個方面前，我先念兩組數(shù)據(jù)。根據(jù)住建部官方網(wǎng)站的《2017年全國工程勘察設(shè)計統(tǒng)計公報》，2017年工程勘察新簽合同額合計1150.7億元，工程設(shè)計新簽合同額合計5512.6億元，工程總承包新簽合同額合計34258.3億元，勘察、設(shè)計、工程總承包合同額之比為1:4.8:29.8；2017年全國工程勘察設(shè)計企業(yè)工程勘察收入837.3億元，工程設(shè)計收入4013億元，工程總承包收入20807億元，勘察、設(shè)計、工程總承包收入之比為1:4.8:24.9?？梢园l(fā)現(xiàn)，相較于設(shè)計和工程總承包，勘察階段的合同額及收入都是明顯較少的。但是，勘察階段的費用影響卻是非常大的，我們都知道，目前做工程利潤都是非常薄的，如果發(fā)包人把設(shè)計、施工等階段都發(fā)包給了總包人，卻沒有提供勘察成果，也就是要總包人先進(jìn)行勘查工作，這時候，相關(guān)的費用很容易帶來風(fēng)險，引起爭議糾紛。勘察階段的費用如果實際上由總包人來承擔(dān)，原來略有盈利的項目可能最后就是保本，原來保本的項目最后就是虧損，這還沒有考慮到其他風(fēng)險的情況。所以說，勘察約定的不明確，意味著項目從開始進(jìn)行時就有了很大的不確定因素。

（3）勘察問題的約定不明確，會造成項目的地質(zhì)、水文等未知因素所造成的費用、工期等風(fēng)險由哪一方承擔(dān)的問題。

我們做項目時經(jīng)常擔(dān)心的一件事就是未知的風(fēng)險，其中很重要的一項就是地質(zhì)、水文等情況。有時候，即便是已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)勘察，在施工過程中還是會遇到勘察報告當(dāng)中沒有發(fā)現(xiàn)的情況，比如暗河、軟弱土層等需要進(jìn)行處理的情況，比如文物、化石等需要進(jìn)行挖掘保護(hù)后才能繼續(xù)施工的情況，這就會使得費用增加、工期延長。工程總承包模式得到發(fā)包人青睞的一大優(yōu)勢在于其費用和工期的相對穩(wěn)定，而勘察問題、特別是勘察風(fēng)險承擔(dān)的事項一旦不明，費用和工期很可能會突破，這時候發(fā)承包雙方幾乎肯定會因為多出的處理費用、延長的工期以及違約金發(fā)生爭執(zhí)，發(fā)包人也當(dāng)然會要求按照原來的固定總價和工期來主張權(quán)益，即使按照相關(guān)規(guī)定承包人最終避免了承擔(dān)主要責(zé)任，但也要付出很多的經(jīng)濟(jì)資源和時間成本，可以說是得不償失。

我相信，只要把這三方面說清楚了，你的領(lǐng)導(dǎo)如果日后面對發(fā)包人勘察條件約定不明確所造成的損失，就不能要求項目負(fù)責(zé)人承擔(dān)責(zé)任了。

9、朱老師：您好！我是青島建工集團(tuán)的。咨詢一個問題，關(guān)于業(yè)主EPC工程招標(biāo)時，在設(shè)置同類工程業(yè)績時對設(shè)計的同類工程業(yè)績和施工的同類工程業(yè)績能否同時要求具備？如果可以，我們投標(biāo)人應(yīng)如何應(yīng)對？

答：我理解你想問的是：招標(biāo)人在進(jìn)行工程總承包招標(biāo)時是否可以要求投標(biāo)人同時提供設(shè)計和施工的同類工程業(yè)績？答案是可以的。

因為《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國家對投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@是招標(biāo)人對投標(biāo)人提出業(yè)績要求的法律基礎(chǔ)。具體到工程總承包項目的招投標(biāo)而言，2019年5月10日發(fā)布的住建部和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布征求意見的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（下稱新征求意見稿）第10條“工程總承包單位條件”規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力，財務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。”相較設(shè)計或者施工業(yè)績，招標(biāo)人要求投標(biāo)人同時具備設(shè)計和施工的同類工程業(yè)績，是招標(biāo)人的權(quán)利也并未無不當(dāng)，當(dāng)然是招標(biāo)要求更加嚴(yán)格。我們可以發(fā)現(xiàn)，招標(biāo)人的這個要求其實還暗含一個前提，那就是投標(biāo)人要同時具備設(shè)計和施工的資質(zhì)，只有同時有了設(shè)計和施工資質(zhì)，才有可能同時有設(shè)計和施工的同類工程業(yè)績。如果一家投標(biāo)人企業(yè)同時具備了設(shè)計和施工的資質(zhì)和業(yè)績，一般都是業(yè)內(nèi)具備較強實力的單位，招標(biāo)人這么設(shè)置的目的就是要吸引綜合實力強的單位來投標(biāo)，要招一個實力更強的中標(biāo)人。

招標(biāo)人設(shè)置這樣的投標(biāo)要求也不構(gòu)成以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第32條規(guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：（一）就同一招標(biāo)項目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項目信息；（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；（三）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件；（四）對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)；（五）限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商；（六）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。”根據(jù)這個規(guī)定，招標(biāo)人要求投標(biāo)人同時具備設(shè)計和施工同類工程業(yè)績與法不悖。因此，招標(biāo)人要求投標(biāo)人同時具備設(shè)計和施工同類工程的業(yè)績是可以的，這其實是招標(biāo)人一種在法律法規(guī)允許范圍內(nèi)的一種招標(biāo)方法或者策略。

對市場出現(xiàn)的新要求，工程總承包企業(yè)應(yīng)引起高度重視，盡快實現(xiàn)設(shè)計能力和業(yè)績及施工能力和業(yè)績的及時整合和高度融合。面對上述情形，投標(biāo)人的應(yīng)對對策有二：一，如果投標(biāo)人本身縣有雙重資質(zhì)和業(yè)績，就一家企業(yè)投標(biāo)；二，如果投標(biāo)人不同時具備雙重資質(zhì)和業(yè)績，可以組成聯(lián)合體投標(biāo)。根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，有分別具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)和業(yè)績的一方和縣有相應(yīng)施工資質(zhì)和業(yè)績的另一方組成聯(lián)合體，合成的聯(lián)合體在法律上是一個當(dāng)事人，這也是由投標(biāo)人在法律法規(guī)允許范圍內(nèi)的一種投標(biāo)方法或策略，這同樣不違法也并無不當(dāng)。。

10、EPC是設(shè)計-采購-施工總承包，PC是采購-施工總承包，施工總承包合同也含有材料采購的合同條款，EPC的采購和施工總承包的采購有什么不同？為什么要把采購提高到和設(shè)計、施工并列的高度？

答：這個問題問得很好，學(xué)員能夠問出這個問題，說明他對工程總承包已經(jīng)進(jìn)行了深入思考，注意到EPC和施工總承包在采購問題上的異同，非常值得肯定。

EPC是一個源于美國工程界的固定短語，它是工程（Engineering）、采購（Procurement）、施工（Construction）的英文縮寫。Procurement指較為正式的購買行為，通常用于企業(yè)或者政府機(jī)關(guān)進(jìn)行的正式的采買程序。因此從文義角度來說，工程總承包模式的采購與施工總承包的采購并無區(qū)別，均是指工程建造過程中必要的材料、設(shè)備的購置。但如果僅從文義解釋的角度理解P這個概念，顯然只流于表面，無法回答深層的問題，例如PC模式與施工總承包都包含采購，兩者如何區(qū)分？EPC模式和DB模式均包括一定數(shù)量的采購，那么兩者區(qū)別又是什么？因此Procurement在工程總承包語境下，還需要進(jìn)一步分析其概念。

工程管理或者工程慣例中所稱的P，當(dāng)然包括一般的材料或者設(shè)備采購，但是更重要的是針對大宗材料、設(shè)備，尤其是指特種設(shè)備、定制設(shè)備的采購管理。這才是Procurement作為一個管理要點需要進(jìn)行強調(diào)的核心原因。2017版FIDIC合同《設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（下稱銀皮書）第8.3款【進(jìn)度計劃】第C項：“承包商計劃實施工程的順序，包括設(shè)計的每個階段的預(yù)期時點，編制和提交承包商文件、采購、制造、檢驗、貨物運達(dá)現(xiàn)場、施工、安裝（大型設(shè)備）、安裝以及任何指定分包商的工作（如第4.5款［指定分包商］所定義的）、試驗、調(diào)試和試運行?！笨梢钥吹皆摋l款中所列舉的工程總承包單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的全過程管理的目標(biāo)中的“采購”要求，尤其是與特種、定制設(shè)備的“采購”直接相關(guān)或間接相關(guān)的內(nèi)容就包括：“采購、制造、檢驗、貨物運達(dá)現(xiàn)場、安裝（大型設(shè)備）、安裝、試驗、調(diào)試和試運行。”幾乎涵蓋了承包人計劃的全過程。

可見大型、特種、定制材料、設(shè)備采購并不僅僅是單純的買賣合同關(guān)系，與普通建材或非定制設(shè)備的采購管理有著極大的不同。此類型設(shè)備是按需定制，涉及到設(shè)備的設(shè)計；一般價值較高，體型和重量一般也偏大，包含運輸風(fēng)險、運輸難度、運輸費用也需要專項管理；為保證設(shè)備質(zhì)量，還常常需要監(jiān)造、變更、修訂設(shè)計；為保證過程風(fēng)險，還涉及設(shè)備保險；而且往往技術(shù)復(fù)雜，安裝調(diào)試均具有較大難度，因此還需要構(gòu)建專項的技術(shù)服務(wù)架構(gòu)等等，在各類履約管理中還摻雜著知識產(chǎn)權(quán)、國際貨物買賣、國際貨運、融資租賃、技術(shù)保護(hù)與技術(shù)引進(jìn)等可能的特種管理體系。因此在某些項目中，采購的管理難度甚至要高于“設(shè)計”、“施工”，對此，當(dāng)然有必要將“采購”作為“設(shè)計”、“施工”作為并列的管理重點進(jìn)行管理。對此，國際咨詢工程師聯(lián)合會為應(yīng)對以特種、定制設(shè)備的設(shè)計、生產(chǎn)、安裝為核心的工程項目專門編寫了《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同條件》（下稱黃皮書）以適用于該類型項目的管理。

因此，理解工程總承包中“采購”的定義與施工總承包合同的采購存在明顯的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)從大型、特種、定制材料、設(shè)備的采購入手，大家應(yīng)當(dāng)理解這里的P是涵蓋了設(shè)備設(shè)計、建造、運輸、保險、安裝、調(diào)試乃至營運、保修等全過程階段的聯(lián)合管理，具有不弱于E(設(shè)計)、C（施工）的重要管理地位。

11、朱老師剛才的解答使我茅塞頓開，那我能不能繼續(xù)追問一個問題。那么既然設(shè)備供應(yīng)問題如此復(fù)雜，在這種前提下，又該怎么理解工程總承包人對設(shè)備供應(yīng)的管控機(jī)制？

答：這個問題也是一個很好的問題，我的答案是，用做EPC的理念來做EPC的設(shè)備管控。這句話聽起來有點拗口，我需要進(jìn)一步解釋一下。

剛才我們提到過的FIDIC銀皮書第8.3款【進(jìn)度計劃】第C項中列舉的工程總承包商的管理要點包括：“編制和提交承包商文件、采購、制造、檢驗、貨物運達(dá)現(xiàn)場、施工、安裝（大型設(shè)備）、安裝以及任何指定分包商的工作、試驗、調(diào)試和試運行。”大家再歸納一下大型、特征設(shè)備采購的管理中的相關(guān)要點，通常包括：采購相關(guān)文件、采購合同的簽訂、設(shè)備的制造、檢驗、貨物運達(dá)現(xiàn)場、施工、安裝（大型設(shè)備）、試驗、調(diào)試和試運行。比較一下，是不是很容易發(fā)現(xiàn)，兩者相似性極高？那么為什么會產(chǎn)生如此高的相似性？原因在于，特種、定制設(shè)備的采購中是包括專項設(shè)計的，涵蓋了設(shè)計的內(nèi)容；此類型設(shè)備的安裝通常也是施工過程的重中之重，涵蓋了大量施工相關(guān)內(nèi)容，因此特種、定制設(shè)備的采購本身就是一種涵蓋了采購、設(shè)計、施工的“小型EPC”。

      工程總承包單位要拿出構(gòu)建工程總承包全過程管控機(jī)制的態(tài)度與認(rèn)知，才能做好工程總承包管控機(jī)制。這需要工程總承包單位建立有設(shè)備采購的完善的管理機(jī)制和與之相適應(yīng)的體制，從企業(yè)管理的部門設(shè)置、制度配套和專有人員三個方面逐步建立、健全，才能適應(yīng)工程總承包合同“采購”的市場需求。

12、那么設(shè)計或施工單位牽頭工程總承包時，面對市場對“采購”的需求，應(yīng)該如何建立與之相適應(yīng)的管控機(jī)制？

答：這個問題問得有點大，是個系統(tǒng)性的面上的問題，涉及復(fù)雜的工程管理實際，今天上課時間有限，很難全面具體地完全解析采購管控問題。我只能針對大多數(shù)工程總承包單位在采購管控機(jī)制建立過程中的可能遇到的幾點疑難問題簡要建議。

（1）糾正觀念，構(gòu)建采購全過程管理的思維。

采購是買賣沒錯，但工程總承包管理語境下的采購管理不僅僅是買賣。傳統(tǒng)的施工總承包語境下的采購，通常較為簡單，強調(diào)的就是按時供料、按時提供設(shè)備，主要的管理要點是進(jìn)度組織與費用管理，但這種理念不適用于工程總承包。作為工程總承包的采購，需要構(gòu)建從設(shè)備設(shè)計、制造、運輸、安裝乃至保險、融資等一整套的管理體系，才能適應(yīng)新時代的工程總承包模式的新要求。

（2）提高采購部門地位，應(yīng)將其列為項目部核心職能部門之一，構(gòu)建采購、設(shè)計、施工等多部門溝通的順暢渠道。

合理的組織是工程管理的基礎(chǔ)之一。傳統(tǒng)模式下，采購?fù)ǔＪ菫榱吮Ｕ鲜┕す┝享槙扯M(jìn)行的，因此往往屬于施工部門的下屬機(jī)構(gòu)，部分項目甚至沒有采購部門，僅有數(shù)位乃至一位材料員負(fù)責(zé)工程采購，這明顯是不符合工程總承包模式的需求。

真正意義上的工程總承包模式下的采購，采購部門需要根據(jù)設(shè)計的要求，首先尋找合格供應(yīng)商；對接設(shè)計部門，明確材料設(shè)備的具體參數(shù)要求；同設(shè)計部門一道進(jìn)行相關(guān)材料設(shè)備的過程監(jiān)造；對接施工部門，明確供應(yīng)時點；組織供應(yīng)商、施工部門、設(shè)計單位制定安裝、運行、維護(hù)方案等等工作，可見，在工程總承包模式下，采購單位的重要性隨著相關(guān)材料設(shè)備的復(fù)雜性的上升而上升，需要從項目設(shè)計一直管理到項目維護(hù)，并且全程涉及多部門的溝通、協(xié)調(diào)。

因此有必要提高采購部門的地位，應(yīng)與設(shè)計、施工部門并重，并且推進(jìn)三大部門的溝通、協(xié)調(diào)、共同討論機(jī)制的建立，確保設(shè)計、施工、采購的聯(lián)合聯(lián)動，確保工程進(jìn)度協(xié)調(diào)進(jìn)行。

（3）工程進(jìn)度計劃應(yīng)當(dāng)包括采購計劃。

施工總承包承包模式下，由于工程設(shè)計是明確的，因此工程采購目標(biāo)也是明確的，工程采購進(jìn)度計劃是根據(jù)工程施工進(jìn)度分配采購的進(jìn)度目標(biāo)，因此采購進(jìn)度計劃一般是作為施工進(jìn)度計劃的附屬或組成部分；但在工程總承包模式下，大家往往就容易忽視采購進(jìn)度計劃的特殊性和重要程度。

工程總承包模式下，《管理辦法》第33條允許分階段邊設(shè)計邊施工，因此與施工總承包模式不同的是，由于設(shè)計暫未明確，因此采購的目標(biāo)并不明確，難以如傳統(tǒng)模式一樣簡單肢解進(jìn)度。如果工程項目涉及大型、特種、定制的設(shè)備與材料，該類型材料與設(shè)備通常對于工程至關(guān)重要，其制造成本、制造周期、運輸周期均較久且涉及費用較大，往往對工程建設(shè)的總體質(zhì)量、總體工期、總體造價均會產(chǎn)生極其重要的影響。

因此，工程總承包模式下的采購計劃應(yīng)當(dāng)與設(shè)計計劃、施工計劃統(tǒng)籌考慮，合理制定銜接計劃，既要考慮階段性的采購目標(biāo)的實現(xiàn)，更要注意總體采購目標(biāo)的流水線安排，做到設(shè)計、采購、施工無縫銜接。

（4）工程總承包的采購應(yīng)當(dāng)通過合同明確總承包商監(jiān)造權(quán)利。

      大型、特種、定制的材料、設(shè)備與普通的材料、設(shè)備不同，此類型的材料設(shè)備的設(shè)計往往是工程總承包商的設(shè)計部門與供應(yīng)商的設(shè)計部門結(jié)合工程項目實際配合設(shè)計完成，因此就算是同一類型的材料設(shè)備，在細(xì)節(jié)上也會有較多不同，即使供應(yīng)商是專業(yè)的制造商，但對于這些不同的細(xì)節(jié)而言，依然屬于不熟悉的領(lǐng)域，有必要通過工程總承包商的監(jiān)造程序，共同管理、監(jiān)督設(shè)計方案的真正落實。

     本次《管理辦法》主要針對的是房建工程與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，房建工程中，特殊材料設(shè)備較少，但市政基礎(chǔ)設(shè)施中有大量以工程設(shè)備為主體的工程項目，例如污水廠、凈水廠、中水廠、熱力廠等等項目，此類型的項目是以設(shè)備性能及其安裝要求為主體，土建工程、裝修工程等其他工程均是為了設(shè)備的安裝運行而服務(wù)，設(shè)備的質(zhì)量與性能是工程的核心。而大型、特種、定制的材料、設(shè)備也存在大量類似土建工程中“隱蔽工程”的內(nèi)容，僅從外觀檢查是無法判斷其質(zhì)量與性能的，一旦設(shè)備制造完成、安裝、運行之后才發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，對工程的影響往往是致命的，因此從此意義而言，也有必要通過監(jiān)造程序?qū)Σ少彽牟牧稀⒃O(shè)備進(jìn)行全過程監(jiān)造，以把控材料設(shè)備的質(zhì)量。監(jiān)造程序在國內(nèi)并不是很成熟的商業(yè)慣例，且隨著材料設(shè)備的不同，監(jiān)造程序往往也具有相當(dāng)大的差異，因此工程總承包商有必要在采購之前結(jié)合項目特點，設(shè)計合理的監(jiān)造程序，并通過采購合同落實自身此項權(quán)利。

（5）采購中的變更應(yīng)當(dāng)結(jié)合工程總承包項目的特點設(shè)立相應(yīng)合同條款。

      在座的各位均是工程界的翹楚，對于變更肯定是非常熟悉，但大家有沒有考慮過，變更程序在工程總承包模式下，一旦涉及大型、特種、定制設(shè)備，其變更的差異與復(fù)雜？

     設(shè)備相較于土建，整體性更強。對于土建工程而言，大部分變更可以通過局部整改的方式完成；但設(shè)備不同，大部分的設(shè)備事實上很難局部修改，尤其是關(guān)鍵部位或者關(guān)鍵參數(shù)，一旦修改，往往意味著設(shè)備已制造部分的廢棄或是設(shè)備性能發(fā)生難以預(yù)料的變化。因此，設(shè)備的變更成本、風(fēng)險遠(yuǎn)高于土建工程。

      當(dāng)前行業(yè)中的變更程序通常參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的變更程序規(guī)定加以修改而成，但該示范文本的制定本身是基于一般房建工程的特點而編寫，對于設(shè)備占比很高的項目并不非常適合。例如該示范文本第10.1【變更的范圍】：“除專用合同條款另有約定外，合同履行過程中發(fā)生以下情形的，應(yīng)按照本條約定進(jìn)行變更：（1）增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作；（2）取消合同中任何工作，但轉(zhuǎn)由他人實施的工作除外；（3）改變合同中任何工作的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或其他特性；（4）改變工程的基線、標(biāo)高、位置和尺寸；（5）改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞??！痹摋l款適用于設(shè)備制造時，會存在諸多問題，例如變更質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致設(shè)備供應(yīng)商沒有相應(yīng)技術(shù)或生產(chǎn)線而事實上完全無法履約；增加或減少部分工作可能導(dǎo)致設(shè)備供應(yīng)商失去部分核心部件尤其是具有高技術(shù)含量的高利潤部件；還有部分類型設(shè)備的生產(chǎn)線是必須一次性生產(chǎn)的，一旦中斷，所有半成品均會報廢，因此改變工程時間安排或?qū)嵤╉樞蛟谠O(shè)備制造時是需要全面評估的。

為了解決設(shè)備制造的變更的特殊性，我們建緯所已配合住建部編制工程總承包合同示范文本及其配套分包合同文本，其中就包括了采購合同文本，致力于解決設(shè)備制造變更的特殊性問題，但目前該文本還在擬制過程中，在該文本出臺之前，各位在工程總承包設(shè)備采購過程中還是要自行對此問題進(jìn)行深入分析，精研相關(guān)問題，避免自身權(quán)益受到損失。

今天時間有限，我就講這么幾點大家在工程采購中經(jīng)常忽略的問題，供大家參考，更加詳細(xì)的解決模式，請大家期待工程總承包合同示范文本中的采購分包文本的正式出臺。

13、您講課介紹的內(nèi)蒙某熱電廠工程總承包糾紛，是由于設(shè)備供應(yīng)商牽頭工程總承包，因不能確保工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量而引起質(zhì)量糾紛。請問設(shè)備供應(yīng)商可以牽頭實施工程總承包嗎？

答：牽頭工程總承包的單位需要有相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，如果設(shè)備供應(yīng)商本身具有相應(yīng)資質(zhì)當(dāng)然可以，如果供應(yīng)商本身不具有與工程項目規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計、施工資質(zhì)，則不能牽頭實施工程總承包。這也是這個案件的教訓(xùn)。

我國建筑市場實現(xiàn)的是資質(zhì)準(zhǔn)入制度?！督ㄖā返?3條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律法規(guī)部門規(guī)定也均明確規(guī)定沒有工程資質(zhì)從事工程承包工作是被禁止的，也是無效的。

我國工程主要資質(zhì)按照《建筑法》第13條的規(guī)定，主要包括施工資質(zhì)、勘察資質(zhì)、設(shè)計資質(zhì)和監(jiān)理資質(zhì)，并沒有設(shè)備資質(zhì)。之前我解析《管理辦法》時也明確，目前工程總承包的承包資質(zhì)要求是“具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)?！比绻O(shè)備供應(yīng)商沒有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)當(dāng)然不得從事工程總承包業(yè)務(wù)。

反之，具有與工程項目規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計、施工資質(zhì)的設(shè)備供應(yīng)商可以牽頭實施工程總承包。

剛才我也解析過，在市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域有很多工程是以設(shè)備作為工程主體的，而且我們跳出《管理辦法》所規(guī)定的“房屋建筑”和“市政基礎(chǔ)設(shè)施項目”兩大領(lǐng)域來看，在建筑業(yè)的其他領(lǐng)域，例如機(jī)電、石化、核電、冶金、礦山等，設(shè)備作為主體的工程項目十分常見。這種類型的項目，如果設(shè)備供應(yīng)商本身具有相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)，當(dāng)然更有利于推進(jìn)全過程、全產(chǎn)業(yè)鏈的深度融合，可以依據(jù)設(shè)備性能需求制定更合理的土建設(shè)計、施工方案，有利于工程質(zhì)量。事實上，在國際工程中，這樣的設(shè)備供應(yīng)商并不鮮見，例如松下、日立、西門子等國際知名企業(yè)本身就具有完整的設(shè)計、施工、設(shè)備供應(yīng)等完整的產(chǎn)業(yè)鏈條，值得國內(nèi)廠商學(xué)習(xí)和推廣。