目次

  一、《解釋》的制定背景和起草思路

  二、合同的成立與合同內(nèi)容的確定

  三、合同的效力與合同效力瑕疵的后果

  四、合同的履行與履行障礙問題

  五、關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)

  六、關(guān)于合同的變更和合同的轉(zhuǎn)讓

  七、關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止

  八、關(guān)于違約責(zé)任的法律適用

  民法典施行后，最高人民法院廢止了根據(jù)合同法制定的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）和《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》），司法實(shí)踐急需出臺(tái)關(guān)于民法典合同編通則的司法解釋。為此，最高人民法院在清理相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，結(jié)合審判實(shí)踐中遇到的疑難問題，制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）， 并已于2023年12月5日起實(shí)施。

  一、《解釋》的制定背景和起草思路

  2020年5月29日，中共中央政治局舉行第二十次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記就切實(shí)實(shí)施民法典發(fā)表重要講話，強(qiáng)調(diào)要充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典的重大意義，推動(dòng)民法典實(shí)施，以更好推進(jìn)全面依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家，更好保障人民權(quán)益。為貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記的重要講話精神，最高人民法院對(duì)當(dāng)時(shí)有效的591件司法解釋進(jìn)行了全面清理，廢止116件，修改111件，繼續(xù)有效適用364件。在廢止的116件司法解釋中，就包括根據(jù)合同法制定的《合同法解釋一》和《合同法解釋二》?？紤]到這兩件廢止的司法解釋中的一些內(nèi)容對(duì)統(tǒng)一裁判尺度仍有指導(dǎo)意義，一些內(nèi)容需要根據(jù)民法典的新的規(guī)定作出調(diào)整，特別是民法典合同編通則規(guī)定的有些內(nèi)容在審判實(shí)踐中仍需細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院決定制定《解釋》。

  在《解釋》的起草過程中，最高人民法院始終以習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想及習(xí)近平總書記關(guān)于切實(shí)實(shí)施民法典的重要講話精神，緊密結(jié)合人民法院審判工作實(shí)際，廣泛征求各方面意見特別是全國人大常委會(huì)法工委意見，反復(fù)研究論證，力爭形成最大共識(shí)，確?！督忉尅返臈l文既符合立法原意，又能解決審判實(shí)踐中的問題，還要與學(xué)界通說相吻合。為做好起草工作，確保調(diào)研充分，接地氣、有實(shí)效，我們采取了以下工作思路：

  一是尊重立法原意。起草工作始終將準(zhǔn)確理解貫徹民法典的立法意圖作為最高標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決避免規(guī)則設(shè)計(jì)偏離立法原意。嚴(yán)格依照立法法賦予的司法解釋制定權(quán)限，堅(jiān)守不創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的基本立場(chǎng)，堅(jiān)決做到根據(jù)民商事審判執(zhí)行工作的實(shí)際需要作配套補(bǔ)充細(xì)化，確保民法典合同編的優(yōu)秀制度設(shè)計(jì)在司法審判中準(zhǔn)確落實(shí)落地。例如民法典相對(duì)于合同法，進(jìn)一步強(qiáng)化了債的保全制度，其目的是防止債務(wù)人逃廢債，即通過賦予債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)，防止債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)該增加的不增加，不該減少的卻人為減少。為充分保障這一制度功能的實(shí)現(xiàn)，《解釋》針對(duì)實(shí)踐中存在的疑難問題，就代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟的管轄、當(dāng)事人等作了大量具體操作性規(guī)定。特別是對(duì)理論界、實(shí)務(wù)界熱切期盼解決的代位權(quán)訴訟與仲裁協(xié)議的關(guān)系、撤銷權(quán)行使的法律效果等問題作了明確回應(yīng)，進(jìn)一步統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

  二是堅(jiān)持問題導(dǎo)向。黨的二十大報(bào)告在談到開辟馬克思主義中國化時(shí)代化新境界時(shí)指出，“必須堅(jiān)持問題導(dǎo)向”。這一指導(dǎo)思想同樣適用于司法解釋的制定。在《解釋》的起草過程中，我們始終堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，在內(nèi)容上要求所有條文必須具有針對(duì)性，要有場(chǎng)景意識(shí)，致力于解決實(shí)際問題，所提出的方案要具有可操作性。在形式上不追求大而全，盡可能做到小而精。例如，預(yù)約合同是運(yùn)用較多的一類特殊合同，民法典對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)涵和外延都作出了明確規(guī)定，但實(shí)踐中的問題還是很多，涉及預(yù)約合同的認(rèn)定（包括預(yù)約和交易意向的區(qū)分、預(yù)約與本約的區(qū)分）、違反預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的違約責(zé)任等。為此，《解釋》在“合同的訂立部分”，將預(yù)約合同作為重點(diǎn)予以規(guī)定，而沒有對(duì)要約、承諾等一般規(guī)則再作具體規(guī)定。又如，民法典合同編通則部分就無權(quán)代理所訂合同的效力作了規(guī)定，但實(shí)踐中較為突出的問題是法人或者非法人組織的工作人員（如項(xiàng)目經(jīng)理）在以法人或者非法人組織的名義訂立合同時(shí)，何時(shí)構(gòu)成職務(wù)代理，何時(shí)構(gòu)成無權(quán)代理，常常發(fā)生認(rèn)識(shí)上的分歧。為此，《解釋》僅就職務(wù)代理的認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定。再如，關(guān)于抵銷有無溯及效力的問題，司法實(shí)踐中形成兩種截然相反的裁判觀點(diǎn)，亟需統(tǒng)一裁判尺度。為此，《解釋》綜合各方面意見后，明確抵銷自通知到達(dá)時(shí)發(fā)生效力，有助于從根本上解決自合同法施行以來長期困擾司法實(shí)踐的難題。

  三是保持司法政策的延續(xù)性。在起草《解釋》的過程中，對(duì)于《合同法解釋一》《合同法解釋二》、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）中與民法典并無沖突且仍然行之有效的規(guī)定，盡可能保留或者在適當(dāng)修改后予以保留。此外，對(duì)于《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱九民會(huì)紀(jì)要）、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》等相關(guān)規(guī)定，也根據(jù)實(shí)施情況及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，將被實(shí)踐證明既符合民法典精神又切實(shí)可行的規(guī)定上升為司法解釋，從而對(duì)實(shí)踐發(fā)揮更重要的指導(dǎo)作用。例如在違約金、定金等法律適用問題上，《解釋》盡量做到保持司法政策的延續(xù)性，原則上保留了原司法解釋或者司法政策性文件的基本精神，并根據(jù)時(shí)代發(fā)展作出相應(yīng)調(diào)整。

  四是堅(jiān)持系統(tǒng)觀念和辯證思維。黨的二十大報(bào)告指出：“萬事萬物是相互聯(lián)系、相互依存的。只有用普遍聯(lián)系的、全面系統(tǒng)的、發(fā)展變化的觀點(diǎn)觀察事物，才能把握事物發(fā)展規(guī)律。”在《解釋》的起草過程中，我們始終堅(jiān)持系統(tǒng)觀念，重視制度之間的聯(lián)系，做到全面解決問題。例如，無權(quán)處分所訂合同效力問題就涉及與民法典物權(quán)編的銜接與適用，債務(wù)加入則涉及與保證合同和不當(dāng)?shù)美戎贫戎g的協(xié)調(diào)。在司法解釋的起草過程中，我們還十分注意辯證思維的運(yùn)用。例如，關(guān)于格式條款的認(rèn)定以及格式條款提供方對(duì)格式條款的提示義務(wù)和說明義務(wù)，就涉及平等保護(hù)和傾斜保護(hù)的辯證關(guān)系；陰陽合同和名實(shí)不符的認(rèn)定與處理，則要求法官在民商事審判過程中要做到透過現(xiàn)象看本質(zhì)。此外，在認(rèn)定價(jià)格變化是否構(gòu)成情勢(shì)變更以及合同是否因違反強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗而無效時(shí)，都涉及從量變到質(zhì)變的辯證關(guān)系。

  二、合同的成立與合同內(nèi)容的確定

  《解釋》的第一部分是“一般規(guī)定”，共2條，內(nèi)容包括合同條款的解釋、交易習(xí)慣的認(rèn)定，主要涉及合同內(nèi)容的確定；第二部分是“合同的成立”，共8條，內(nèi)容包括合同成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、競爭性締約中合同成立的時(shí)間、合同訂立中的第三人責(zé)任、預(yù)約合同的認(rèn)定與違約救濟(jì)、格式條款等，不僅涉及合同的成立，也涉及合同內(nèi)容的確定，如合同成立后，對(duì)于欠缺的合同內(nèi)容如何認(rèn)定以及格式條款是否訂入合同，《解釋》都作了相應(yīng)規(guī)定。此外，在判斷合同是否成立時(shí)，必然要審查當(dāng)事人一方的意思表示在內(nèi)容上是否符合民法典關(guān)于要約的規(guī)定。

  為此，《解釋》第3條就合同成立必須具備的內(nèi)容作了明確規(guī)定。值得注意的是，在認(rèn)定合同成立后，如果當(dāng)事人對(duì)合同條款的含義發(fā)生爭議，就涉及合同解釋問題?！督忉尅返?條第1款首先強(qiáng)調(diào)了合同解釋的客觀主義立場(chǎng)，即以通常理解的詞句含義為基礎(chǔ)；其次，進(jìn)一步細(xì)化了合同解釋的方法，如強(qiáng)調(diào)文義解釋的基礎(chǔ)性地位，并明確了文義解釋的標(biāo)準(zhǔn)；最后，增加將締約背景、磋商過程、履行行為等作為合同解釋的參考因素?！督忉尅返?條第2款是對(duì)客觀主義立場(chǎng)的適當(dāng)軟化，明確規(guī)定如果當(dāng)事人之間在訂立合同時(shí)對(duì)合同條款有不同于詞句字面含義的其他共同理解，就應(yīng)當(dāng)按照該共同理解對(duì)合同條款進(jìn)行解釋。《解釋》第1條第3款還明確了對(duì)合同條款有兩種以上解釋時(shí)的處理：一是選擇有利于合同條款有效的解釋；二是無償合同作有利于債務(wù)人的解釋。此外，考慮到交易習(xí)慣在合同關(guān)系中大量運(yùn)用，也是對(duì)合同進(jìn)行解釋的重要途徑，且民法典中的交易習(xí)慣與民法典第十條所指的習(xí)慣有所區(qū)別，為更好地指導(dǎo)審判實(shí)踐，《解釋》第2條傳承《合同法解釋（二）》的精神，對(duì)交易習(xí)慣的認(rèn)定作出了規(guī)定。

 （一）合同成立的條件

  《解釋》第3條第1款繼受了《合同法解釋二》第1條第1款，規(guī)定了合同成立的必備條件；《解釋》第3條第2款則在繼受了《合同法解釋二》第1條第2款的基礎(chǔ)上，規(guī)定合同成立后如果合同內(nèi)容存在欠缺，則應(yīng)根據(jù)民法典第五百一十條、第五百一十一條等對(duì)合同進(jìn)行解釋或者對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行推定。

  在適用該規(guī)定時(shí)，實(shí)踐中常常存在以下問題：

  其一，人們往往將交易過程描述為“討價(jià)還價(jià)”，價(jià)款或者報(bào)酬應(yīng)屬重要內(nèi)容，能否一概交由法官通過合同解釋規(guī)則或者推定規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，尤其是當(dāng)事人未就價(jià)款或者報(bào)酬進(jìn)行協(xié)商，而合同標(biāo)的又沒有市場(chǎng)價(jià)格或者難以確定市場(chǎng)價(jià)格，也不屬于依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，此時(shí)認(rèn)定合同已經(jīng)成立，是否符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿；

  其二，合同解釋規(guī)則和推定規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容沒有進(jìn)行意思表示的基礎(chǔ)上，但在訂立合同的過程中，如果有證據(jù)證明當(dāng)事人僅就合同主體、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成一致，而在其他方面，雙方已經(jīng)進(jìn)行了意思表示但未達(dá)成一致，是否能夠認(rèn)定合同已經(jīng)成立，再依據(jù)合同解釋規(guī)則和推定規(guī)則對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。

  我們認(rèn)為，只有在市場(chǎng)價(jià)格公開透明或者依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的情況下，即使當(dāng)事人未對(duì)價(jià)款或者報(bào)酬進(jìn)行協(xié)商，也可以認(rèn)定合同已經(jīng)成立，否則認(rèn)定合同成立并不符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿。其次，除合同主體、標(biāo)的和數(shù)量外，如果當(dāng)事人認(rèn)為其他內(nèi)容對(duì)其具有重要性而進(jìn)行了意思表示，則就該內(nèi)容也必須雙方達(dá)成一致，才能認(rèn)定合同成立，而不能通過合同解釋規(guī)則或者推定規(guī)則來解決意思表示不一致的問題。此外，如果當(dāng)事人明確約定必須就某項(xiàng)內(nèi)容達(dá)成一致合同才能成立，也應(yīng)認(rèn)為該內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，且只有在雙方就該內(nèi)容達(dá)成一致時(shí)，合同才能成立。這是何以《解釋》第3條第1款在有“但書”規(guī)定的情況下，仍采用“一般應(yīng)當(dāng)”這一表述的原因所在。

 （二）中標(biāo)通知書的法律地位

  招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！钡趯?shí)踐中，常常發(fā)生招標(biāo)人或者中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒絕簽訂書面合同的情形。對(duì)于此種情形，招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條明確規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！眴栴}是，拒絕簽訂書面合同的招標(biāo)方或者中標(biāo)方究竟應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的民事責(zé)任？

  在以往的司法實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拒絕簽訂書面合同的招標(biāo)方或者中標(biāo)方僅須承擔(dān)締約過失責(zé)任，理由是書面合同簽訂前合同不成立。由于這一觀點(diǎn)不利于維護(hù)相對(duì)方的交易安全和合理預(yù)期，且從民法典的相關(guān)規(guī)定看，投標(biāo)行為應(yīng)為要約，中標(biāo)通知書應(yīng)是承諾，合同應(yīng)自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)方即已成立，因此，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人拒絕訂立書面合同，僅僅導(dǎo)致本約合同不成立，但在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，當(dāng)事人之間已經(jīng)成立預(yù)約合同關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任。

  我們認(rèn)為，后一觀點(diǎn)雖然較之前一觀點(diǎn)更有利于保護(hù)當(dāng)事人的交易安全和合理預(yù)期，也更符合合同成立的基本理論，但卻忽視了預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同，而非法律規(guī)定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立書面合同，且在招投標(biāo)的過程中，當(dāng)事人并沒有先訂立預(yù)約合同再訂立本約合同的意思。

  據(jù)此，《解釋》第4條第1款規(guī)定，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)本約合同已經(jīng)成立，而非成立的是預(yù)約合同。實(shí)踐中之所以常常將書面合同理解為合同（本約）的成立要件，是因?yàn)檎`將招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的書面合同認(rèn)為是合同法第十條規(guī)定的書面形式或者民法典第一百三十五條規(guī)定的特定形式。

  事實(shí)上，投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書都是書面形式，因此，即使法律、行政法規(guī)規(guī)定某種合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式（如建設(shè)工程合同），投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書也已經(jīng)滿足書面形式的要求。招標(biāo)投標(biāo)法之所以要求當(dāng)事人在中標(biāo)通知書發(fā)出后一定期限內(nèi)簽訂書面合同，無非是為了以更加明確的方式確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而將簽訂書面合同作為合同成立后當(dāng)事人的一項(xiàng)法定義務(wù)，而非將書面合同的簽訂作為合同的成立要件。與此類似的規(guī)定，還有勞動(dòng)合同法關(guān)于書面勞動(dòng)合同的規(guī)定。

 （三）合同訂立中的第三人責(zé)任

  《解釋》第5條對(duì)合同訂立中的第三人責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。這一規(guī)定之所以必要，是因?yàn)槊穹ǖ涞谝话偎氖艞l和第一百五十條分別規(guī)定了第三人欺詐和第三人脅迫兩種情形下的合同效力，但未對(duì)第三人的責(zé)任問題作出明確規(guī)定。

  我們認(rèn)為，根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定，第三人也應(yīng)對(duì)因此受到損失的當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在上述情形下，如果當(dāng)事人也有過錯(cuò)，則各自根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。需要說明的是，《解釋》第5條旨在明確第三人的賠償責(zé)任，至于第三人的賠償范圍，則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任的賠償范圍進(jìn)行確定。此外，現(xiàn)有司法解釋對(duì)擔(dān)保人、會(huì)計(jì)師的責(zé)任已有明確規(guī)定，為避免司法解釋之間發(fā)生沖突，《解釋》第5條采取特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的思路，規(guī)定在法律、司法解釋另有特別規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用特別規(guī)定。

 （四）關(guān)于預(yù)約合同的法律適用

  預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來一定期間訂立本約合同而預(yù)先訂立的合同?！督忉尅返?/span>6條至第8條分別從預(yù)約合同的認(rèn)定、違反預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的救濟(jì)3個(gè)方面對(duì)預(yù)約合同的法律適用進(jìn)行了規(guī)定。

  1.預(yù)約合同的認(rèn)定

  民法典第四百九十五條第一款規(guī)定了預(yù)約合同及其表現(xiàn)形式，實(shí)踐中，對(duì)于認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等是否都能構(gòu)成預(yù)約合同，存在爭議。我們認(rèn)為，預(yù)約合同為合同的一種，自應(yīng)具備合同的一般成立要件，即內(nèi)容具體確定且表明當(dāng)事人受意思表示的約束。關(guān)于內(nèi)容具體明確的程度，考慮到預(yù)約合同是為將來訂立本約而訂立的合同，不能完全以本約內(nèi)容的具體明確程度來要求預(yù)約的內(nèi)容，因此，如果能夠確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容，即可認(rèn)定意思表示的內(nèi)容已經(jīng)具體明確。

  此外，如果當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定不受意思表示的約束，或者明確約定該文件不具有法律約束力，則即使當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容具體明確，也不能認(rèn)為構(gòu)成預(yù)約合同。從實(shí)踐的情況看，意向書、備忘錄等通常情形下僅僅表明當(dāng)事人有訂立合同的意向，不構(gòu)成預(yù)約合同。但是，如果意向書、備忘錄等具備前述預(yù)約合同的成立要件，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成預(yù)約合同。此外，當(dāng)事人雖然沒有簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等書面文件，但為將來訂立合同交付了定金，也應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人之間已經(jīng)成立預(yù)約合同。就此而言，立約定金本質(zhì)上是預(yù)約合同的違約定金。

  需要說明的是，合同采用何種名稱雖然具有一定的法律意義，但決定合同性質(zhì)的仍然是合同的內(nèi)容。無論是當(dāng)事人訂立的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，還是訂立的意向書、備忘錄等，如果具備本約合同的構(gòu)成要件，且當(dāng)事人未明確約定將來一定期限內(nèi)另行訂立本約合同，則該協(xié)議應(yīng)被理解為本約合同。此外，根據(jù)民法典第四百六十九條的規(guī)定，合同可以通過行為的方式訂立，因此，如果當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議具備本約合同的構(gòu)成要件，則即使當(dāng)事人約定將來要另行訂立合同，但當(dāng)事人一方已實(shí)施履行行為且對(duì)方接受，即已表明當(dāng)事人已經(jīng)就訂立本約合同達(dá)成合意，應(yīng)認(rèn)定本約合同成立。

  2.違反預(yù)約合同的認(rèn)定

  當(dāng)事人之所以先訂立預(yù)約而不直接訂立本約，很可能是當(dāng)事人一方面想將階段化的談判成果固定下來并賦予其法律約束力，另一方面又想將未能協(xié)商一致的內(nèi)容留待將來進(jìn)一步磋商，從而保留最終是否完成交易的決策權(quán)。由于當(dāng)事人對(duì)是否將交易推進(jìn)到訂立本約享有決策權(quán)，因此，如何認(rèn)定當(dāng)事人違反預(yù)約合同，也是實(shí)踐中難以解決的問題之一。

  我們認(rèn)為，預(yù)約合同生效后，當(dāng)事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時(shí)違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同，都屬于違反預(yù)約合同，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任。至于如何判斷當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時(shí)是否違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同，則應(yīng)當(dāng)綜合考慮該當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時(shí)提出的條件是否明顯背離預(yù)約合同約定的內(nèi)容，以及是否已盡合理努力進(jìn)行協(xié)商等因素。

  3.違反預(yù)約合同的司法救濟(jì)

  關(guān)于違反預(yù)約合同的違約責(zé)任，歷來存在應(yīng)當(dāng)磋商說和必須締約說兩種不同的觀點(diǎn)。前者旨在落實(shí)意思自治，認(rèn)為預(yù)約合同僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商義務(wù)，不能強(qiáng)制當(dāng)事人訂立本約；后者則旨在防止不誠信行為，認(rèn)為預(yù)約合同可產(chǎn)生意定強(qiáng)制締約的效力，可由法院的判決代替當(dāng)事人的意思表示，并賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力。《解釋》第9條沒有明確規(guī)定當(dāng)事人違反預(yù)約合同是否可以采取強(qiáng)制履行的救濟(jì)方式，僅對(duì)違反預(yù)約合同的損害賠償進(jìn)行規(guī)定，主要是考慮到強(qiáng)制執(zhí)行法仍在起草過程中，現(xiàn)行法并無對(duì)意思表示進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。

  此外，如何計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額，也是實(shí)踐中一個(gè)較難解決的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為凸顯預(yù)約和本約的區(qū)別，可以參照本約的信賴?yán)嬗?jì)算違反預(yù)約的損失賠償額；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期，可以參照本約的履行利益計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額。

  我們認(rèn)為，參照本約的信賴?yán)嬗?jì)算違反預(yù)約的損失賠償額，可能導(dǎo)致預(yù)約合同的功能喪失殆盡，因?yàn)榧词箾]有預(yù)約合同，當(dāng)事人在磋商訂立本約合同的過程中有不誠信的行為，對(duì)方也可就信賴?yán)嬷鲝堎r償責(zé)任。另一方面，參照本約的履行利益計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額，也可能導(dǎo)致預(yù)約與本約的區(qū)分沒有必要。較為穩(wěn)妥的方案應(yīng)該是，在違反預(yù)約的情況下，應(yīng)由法院在本約的信賴?yán)媾c履行利益之間，根據(jù)交易的成熟度進(jìn)行酌定。預(yù)約合同的內(nèi)容越詳盡，交易的成熟度就越高，當(dāng)事人的信賴程度也越高，違約賠償?shù)臄?shù)額也應(yīng)該越高。如此處理，既可防止當(dāng)事人的不誠信行為，也可以在無法對(duì)預(yù)約合同強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，最大限度保護(hù)當(dāng)事人的交易安全。

 （五）格式條款的認(rèn)定及其訂入合同

  民法典對(duì)采用格式條款訂立合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制：第四百九十六條對(duì)格式條款的認(rèn)定及其進(jìn)入合同的問題作了規(guī)定；第四百九十七條對(duì)格式條款的效力認(rèn)定作了特別規(guī)定；第四百九十八條對(duì)格式條款的解釋作了特別規(guī)定。實(shí)踐中，突出存在的問題是格式條款的認(rèn)定及其訂入合同的條件。

  1.格式條款的認(rèn)定

  實(shí)踐中存在當(dāng)事人以未實(shí)際重復(fù)使用、雙方已明確約定該條款不是格式條款或者合同系根據(jù)行政管理機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的合同示范文本訂立等為由主張一方事先擬定且未經(jīng)對(duì)方協(xié)商的條款不是格式條款。

  我們認(rèn)為，根據(jù)民法典第四百九十六條第一款的規(guī)定，“為了重復(fù)使用”僅僅是當(dāng)事人擬定格式條款的目的，并非要求實(shí)際被重復(fù)使用。此外，格式條款的基本特征是“預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”，因此，即使合同依據(jù)合同示范文本制作，也不意味著不是格式合同。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于格式條款的規(guī)定，在合同中明確約定某些合同條款不屬于格式條款。此外，根據(jù)《解釋》第9條第2款的規(guī)定，法律關(guān)于格式條款的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人不得排除其適用，故當(dāng)事人的約定不發(fā)生法律效力。

  2.格式條款訂入合同

  民法典對(duì)于格式條款訂入合同進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制，明確了提供格式條款的一方負(fù)有提示義務(wù)和說明義務(wù)。《合同法解釋二》第6條就提示義務(wù)和說明義務(wù)的履行進(jìn)行了規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國保險(xiǎn)法>若干問題的解釋（二）》第11條至第13條就保險(xiǎn)合同中提示義務(wù)和說明義務(wù)的履行進(jìn)行了規(guī)定。與合同法關(guān)于提示義務(wù)或者說明義務(wù)的規(guī)定有所不同的是，民法典將提示和說明義務(wù)限制在“免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”。實(shí)踐中，不少法院提出司法解釋最好對(duì)“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”作出規(guī)定。

  我們認(rèn)為，合同中與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款可能會(huì)很多，如標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款都可能是與對(duì)方有重大利益關(guān)系的條款，但如果都要提示，就可能導(dǎo)致“滿頁飄紅”，從而使提示義務(wù)的履行流于形式。因此，應(yīng)將“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”限制在“異常條款”。從民法典列舉“免除或者減輕其責(zé)任”作為需要提示的條款看，此類異常條款還應(yīng)包括“排除或者限制對(duì)方權(quán)利”的條款，因?yàn)槊穹ǖ涞谒陌倬攀邨l將“提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利”“提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利”規(guī)定為格式條款無效的情形，因此，即使是格式條款合理地排除或者限制對(duì)方權(quán)利，也應(yīng)提示對(duì)方注意，否則，就不能成為合同的內(nèi)容?！督忉尅返?0條第3款就格式條款提供一方的舉證責(zé)任作了規(guī)定，并針對(duì)大量出現(xiàn)的電子合同，明確規(guī)定提供格式條款的一方僅以采取了設(shè)置勾選、彈窗等方式為由主張其已經(jīng)履行提示義務(wù)或者說明義務(wù)的，人民法院不予支持，除非其舉證符合前兩款規(guī)定。

  三、合同的效力與合同效力瑕疵的后果

  《解釋》第三部分是“合同的效力”，共15條，內(nèi)容包括缺乏判斷能力的司法認(rèn)定、行政審批對(duì)合同效力的影響、陰陽合同與合同變更、名實(shí)不符與合同效力、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力、違背公序良俗的合同效力、無權(quán)處分的法律后果、無權(quán)代理與越權(quán)代表的認(rèn)定、印章問題與合同效力、合同效力瑕疵的法律后果等。

 （一）行政審批與合同效力

  民法典第五百零二條就須經(jīng)批準(zhǔn)的合同進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的批準(zhǔn)手續(xù)影響合同生效的情形下，批準(zhǔn)前的合同為未生效合同。關(guān)于未生效合同的法律地位及其救濟(jì)，理論界和實(shí)務(wù)界均存在認(rèn)識(shí)上的分歧。

  我們認(rèn)為，合同未生效僅僅意味著合同不具有履行效力，即任何一方當(dāng)事人都無權(quán)請(qǐng)求對(duì)方履行合同約定的主要義務(wù)，但不意味著合同不產(chǎn)生其他效力，例如未生效合同應(yīng)具有法律約束力，因此，合同未生效不同于合同無效。例如，在合同有效但未生效的情況下，合同所具有的法律約束力不僅可以產(chǎn)生任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同（民法典第一百三十六條）以及不得惡意阻止或促成條件成就的消極義務(wù)（民法典第一百五十九條），還可產(chǎn)生負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方履行報(bào)批手續(xù)等積極義務(wù)（民法典第五百零二條）。

  關(guān)于當(dāng)事人違反報(bào)批義務(wù)的后果，最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》分兩步確定報(bào)批義務(wù)人的責(zé)任：先由合同相對(duì)人請(qǐng)求負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方繼續(xù)履行報(bào)批義務(wù)，在其拒不執(zhí)行法院判決的情形下，再由合同相對(duì)人另行提起訴訟請(qǐng)求其承擔(dān)違反整個(gè)合同的違約責(zé)任（類似惡意阻止生效條件成就，應(yīng)視為條件成就）?！督忉尅返?/span>12條將這一方案上升為一般性規(guī)定。

  另外，根據(jù)《解釋》第12條第3款的規(guī)定，如果負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人雖然履行了報(bào)批義務(wù)，但審批機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，此時(shí)合同將確定不發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力，而繼續(xù)維持合同的法律約束力亦無必要，應(yīng)允許當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同。此時(shí)，報(bào)批義務(wù)人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人對(duì)于合同沒有獲得批準(zhǔn)有過錯(cuò)，則應(yīng)根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任。

 （二）陰陽合同與合同變更

  實(shí)踐中，當(dāng)事人之間就同一交易訂立多份合同的情形屢見不鮮。對(duì)于多份合同的情形，應(yīng)區(qū)分陰陽合同與合同變更。陰陽合同也被稱為黑白合同、抽屜協(xié)議等，是指當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管等，以虛假意思表示訂立一份合同用于備案、批準(zhǔn)或者辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)利的變更登記、移轉(zhuǎn)登記等，再私底下以真實(shí)意思表示訂立一份合同用于實(shí)際履行。

  我們認(rèn)為，對(duì)于陰陽合同的效力，應(yīng)嚴(yán)格適用民法典第一百四十六條關(guān)于虛偽表示與隱藏行為的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人以虛假意思表示訂立的“陽合同”應(yīng)無效，但被隱藏的“陰合同”，則應(yīng)“依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理”：如果當(dāng)事人規(guī)避的是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款認(rèn)定被隱藏行為的效力；如果當(dāng)事人規(guī)避的是法律、行政法規(guī)關(guān)于合同須經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零二條認(rèn)定被隱藏行為的效力。

  如此一來，被隱藏的合同既可能有效，也可能無效或者不生效。在陰陽合同均被認(rèn)定無效或者確定不發(fā)生效力的情形下，原則上應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示的“陰合同”作為處理當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)基礎(chǔ)，以防止發(fā)生不誠信的行為，但是法律另有規(guī)定時(shí)，應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定處理當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

  此外，與陰陽合同不同的是，合同變更以前一合同有效為前提，因此，在不存在虛假意思表示隱藏真實(shí)意思表示的場(chǎng)合，應(yīng)考察當(dāng)事人之間是否發(fā)生合同變更。盡管民法典對(duì)于合同變更采取變更自由原則，即當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同內(nèi)容，但一些法律、行政法規(guī)（如招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條）禁止當(dāng)事人對(duì)合同作出變更。因此，即使合同發(fā)生變更，該變更也應(yīng)被認(rèn)定無效。

 （三）名實(shí)不符與合同效力

  “名實(shí)不符”是實(shí)踐中的一種法律現(xiàn)象，大致可以分為兩種情形：一種是合同名稱與合同約定的內(nèi)容不一致；一種是當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與合同約定的權(quán)利義務(wù)不一致。

  我們認(rèn)為，上述兩種情形在法律屬性上是不同的：前者涉及合同解釋問題，即如何理解當(dāng)事人在合同中的特殊約定，例如名為聯(lián)營實(shí)為借貸、名為合作開發(fā)實(shí)為借貸等，往往涉及到對(duì)保底條款的認(rèn)定和理解；后者涉及當(dāng)事人以虛假意思隱藏真實(shí)意思表示的問題，往往存在雙方虛構(gòu)交易標(biāo)的進(jìn)行交易或者為規(guī)避監(jiān)管而采取虛偽表示，例如在名為融資租賃實(shí)為借貸中，就可能是通過虛構(gòu)交易標(biāo)的來實(shí)現(xiàn)的，而在一些融資性貿(mào)易、票據(jù)清單交易中，則可能存在當(dāng)事人為規(guī)避監(jiān)管而采取虛偽表示的情況。

  顯然，對(duì)于當(dāng)事人以虛假意思隱藏真實(shí)意思表示的問題，應(yīng)適用民法典第一百四十六條的規(guī)定。但與陰陽合同不同的是，在此種名實(shí)不符情況下，由于當(dāng)事人之間僅僅訂立的是一份合同，而非兩份以上合同，因此，法官在判斷是否構(gòu)成虛偽意思表示時(shí)，存在較大難度。

  為此，《解釋》第15條特別指出，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約背景、交易目的、交易結(jié)構(gòu)、履行行為以及當(dāng)事人是否存在虛構(gòu)交易標(biāo)的等事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人之間的實(shí)際民事法律關(guān)系。也就是說，一旦認(rèn)定當(dāng)事人之間形式上訂立的合同并非當(dāng)事人真實(shí)意思表示，則應(yīng)先認(rèn)定當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，再認(rèn)定真實(shí)意思表示訂立合同的效力。

  不過，在此過程中，也可能存在形式上的合同雖然是一方的真實(shí)意思表示，但并非是另一方真實(shí)意思表示的情形。此時(shí)，則既可能涉及合同被撤銷（重大誤解），也可能導(dǎo)致合同不成立。在當(dāng)事人主張合同無效或者請(qǐng)求撤銷、解除合同，而人民法院認(rèn)定合同不成立時(shí)，不宜簡單駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，而應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第53條的規(guī)定處理。

 （四）民法典第一百五十三條的適用

  1.違反強(qiáng)制性規(guī)定的效力

  繼合同法第五十二條將影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定嚴(yán)格限定為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定后，《合同法解釋二》第14條又進(jìn)一步將導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定限制在效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這對(duì)于確立違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效的觀念具有重要意義。民法典第一百五十三條第一款雖然沒有采用效力性強(qiáng)制性規(guī)定的表述，但在規(guī)定法律行為因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的同時(shí)，明確規(guī)定：“但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！痹凇督忉尅返钠鸩葸^程中，考慮到效力性強(qiáng)制性規(guī)定的表述已被普遍接受，不少同志建議繼續(xù)將效力性強(qiáng)制性規(guī)定作為判斷合同是否因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的標(biāo)準(zhǔn)。

  經(jīng)過反復(fù)研究并征求各方面的意見，《解釋》沒有繼續(xù)采用這一表述，而是采取了直接對(duì)民法典第一百五十三條第一款規(guī)定的“但書”進(jìn)行解釋的思路，具體列舉了違反強(qiáng)制性規(guī)定不影響合同效力的5種情形。

  其一，強(qiáng)制性規(guī)定雖然旨在維護(hù)社會(huì)公共秩序，但是合同的實(shí)際履行對(duì)社會(huì)公共秩序造成的影響顯著輕微，且認(rèn)定合同無效將導(dǎo)致案件處理結(jié)果有失公平公正。這是比例原則在民法上的適用，也與刑法第十三條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定具有內(nèi)在的一致性。

  其二，強(qiáng)制性規(guī)定旨在維護(hù)政府的稅收、土地出讓金等國家利益或者其他民事主體的合法利益而非合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，認(rèn)定合同有效不會(huì)影響該規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。例如，開發(fā)商違反城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款規(guī)定，未按照出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金即簽訂轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的協(xié)議。該規(guī)定并非為了保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益，而是為了維護(hù)政府的土地出讓金利益，且即使認(rèn)定合同有效，通常也不會(huì)影響這一規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。

  其三，強(qiáng)制性規(guī)定旨在要求當(dāng)事人一方加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制、內(nèi)部管理等，對(duì)方無能力或者無義務(wù)就合同是否違反強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查，認(rèn)定合同無效將使其承擔(dān)不利后果。例如銀行違反商業(yè)銀行法第三十九條規(guī)定的資產(chǎn)負(fù)債比例發(fā)放貸款，因該規(guī)定旨在要求銀行加強(qiáng)內(nèi)部管理和風(fēng)險(xiǎn)控制，借款人無從獲知銀行是否違反該規(guī)定，自然不應(yīng)僅因銀行違反該規(guī)定就認(rèn)定合同無效，否則借款人的交易安全將無法獲得有效保障。

  其四，當(dāng)事人一方雖然在訂立合同時(shí)違反強(qiáng)制性規(guī)定，但是在合同訂立后已經(jīng)具備補(bǔ)正違反強(qiáng)制性規(guī)定的條件卻違背誠信原則不予補(bǔ)正。例如開發(fā)商未取得預(yù)售許可證明即簽訂商品房買賣合同，但在合同訂立后，其已經(jīng)具備申請(qǐng)預(yù)售許可證明的條件，卻違背誠信原則不向行政管理部門提交申請(qǐng)，而是因房價(jià)上漲受利益驅(qū)動(dòng)主張合同無效，就不應(yīng)獲得支持。

  其五，法律、司法解釋規(guī)定的其他情形。例如當(dāng)事人訂立房屋租賃合同后，未依法辦理備案登記，依據(jù)民法典第七百零六條的規(guī)定，不應(yīng)影響房屋租賃合同的效力。

  2.違背公序良俗的合同效力

  維護(hù)公序良俗是構(gòu)建法律秩序的重要目的之一。公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗，我們認(rèn)為，公共秩序還可進(jìn)一步區(qū)分為國家安全和社會(huì)公共秩序。據(jù)此，合同影響政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、軍事安全等國家安全，或者存在影響社會(huì)穩(wěn)定、損害社會(huì)公共利益等違背社會(huì)公共秩序的情形，或者存在違背社會(huì)公德、家庭倫理或有損個(gè)人尊嚴(yán)等違背善良風(fēng)俗的情形，人民法院都應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第二款的規(guī)定認(rèn)定無效。

  此外，《解釋》第17條第2款明確規(guī)定人民法院在適用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為導(dǎo)向，進(jìn)而突出強(qiáng)調(diào)該原則的規(guī)范目的。實(shí)踐中，為避免公序良俗原則的適用過于泛化，司法解釋列舉了人民法院在認(rèn)定合同因違背公序良俗無效時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的因素，并再次重申比例原則，即當(dāng)事人為生活需要進(jìn)行交易，即使損害到社會(huì)公共利益，但只要沒有嚴(yán)重影響社會(huì)公共秩序，且不影響國家安全，也不違背善良風(fēng)俗，就不應(yīng)認(rèn)定合同無效。

 （五）賦權(quán)性規(guī)定與合同效力

  在法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中，有一類較為特殊的規(guī)定：雖然該規(guī)定也采用了“應(yīng)當(dāng)”“必須”或者“不得”等表述，但其規(guī)范目的不是要求行為人實(shí)施特定行為或者禁止行為人實(shí)施特定行為，而是為了限制或者賦予某種民事權(quán)利，行為人違反該規(guī)定，可能會(huì)構(gòu)成無權(quán)處分（如物權(quán)法第一百九十一條；民法典第四百四十三條、第四百四十條、第四百四十五條）、無權(quán)代理（民法典第一百六十六條、第一百六十八條、第一百六十九條）、越權(quán)代表（公司法第十六條、第一百二十一條），也可能會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)人、第三人據(jù)此獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利。

  顯然，對(duì)于違反此種強(qiáng)制性規(guī)定的法律后果，民法典均已確立了相應(yīng)的規(guī)則，人民法院自應(yīng)根據(jù)這些規(guī)則來認(rèn)定合同效力。但是，長期以來，由于沒有認(rèn)識(shí)到此種賦權(quán)性或者限權(quán)性規(guī)定的特殊性，不少法官簡單以合同違反強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定無效，或者以該規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同有效。公司法第十六條在實(shí)踐中長期被錯(cuò)誤適用，就是因?yàn)榻^大多數(shù)人陷入到該規(guī)定究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是非效力性強(qiáng)制性規(guī)定的爭論之中。

  我們認(rèn)為，無論將其理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，還是將其理解為非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，都是不合適的，因?yàn)榇祟愐?guī)定屬于賦權(quán)性或者限權(quán)性規(guī)定，應(yīng)根據(jù)民法典的具體規(guī)定認(rèn)定違反此類規(guī)定的法律后果，并據(jù)此認(rèn)定合同效力，而不能通過適用民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定認(rèn)定合同效力。

  1.無權(quán)處分與合同效力

  民法典刪除了合同法第五十一條，并在吸收最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）第3條的基礎(chǔ)上，于合同編分則部分“買賣合同”一章中增設(shè)第五百九十七條，規(guī)定出賣人無權(quán)處分訂立買賣合同導(dǎo)致不能履行合同時(shí)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，買賣合同的效力自不因出賣人欠缺處分權(quán)而受影響。

  值得注意的是，《買賣合同解釋》第3條僅規(guī)定當(dāng)事人不能以出賣人無處分權(quán)為由主張合同無效，導(dǎo)致實(shí)踐中就真正權(quán)利人能否主張合同無效發(fā)生爭議，《解釋》第19條第1款旨在明確這一點(diǎn)，此其一；

  其二，買賣合同有效不意味著買受人在完成交付或者登記等公示方式后必然可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人能否取得標(biāo)的物的所有權(quán)，仍取決于是否滿足善意取得的條件（也就是說，處分權(quán)的欠缺雖然不影響合同效力，但會(huì)影響物權(quán)的變動(dòng)，否則善意取得制度就會(huì)失去價(jià)值和意義）；

  其三，認(rèn)定買賣合同不因出賣人無處分權(quán)而無效的意義在于，當(dāng)出賣人因無權(quán)處分而無法履行買賣合同時(shí)，應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，但是，如果真正權(quán)利人對(duì)此予以追認(rèn)或者出賣人事后取得處分權(quán)，受讓人也可以主張繼續(xù)履行合同。

  最后，需要說明的是，民法典第五百九十七條僅針對(duì)無權(quán)處分訂立的買賣合同作了規(guī)定，未對(duì)無權(quán)處分所訂其他合同作出規(guī)定，因此，有必要將無權(quán)處分所訂買賣合同的規(guī)則類推適用到無權(quán)處分所訂其他合同的場(chǎng)合，如抵押合同、質(zhì)押合同等。此外，轉(zhuǎn)讓他人的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者在他人的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)訂立的合同，也應(yīng)參照適用上述規(guī)則。

  2.職務(wù)代理的認(rèn)定

  民法典將職務(wù)代理作為委托代理的一種具體情形予以規(guī)定，從而將職務(wù)的授予理解為概括的授權(quán)行為。值得注意的是，此種概括授權(quán)行為極易引起交易安全問題。

  我們認(rèn)為，概括授權(quán)僅存在于日常交易情形，對(duì)于非日常的重大交易，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員以法人或者非法人組織的名義訂立合同，仍應(yīng)取得法人或者非法人組織的特別授權(quán)，否則，就是超越其職權(quán)范圍的行為。此外，即使是日常交易，相對(duì)人也應(yīng)從工作人員的職位判斷該交易是否為通常情形下其可以處理的事項(xiàng)。根據(jù)民法典第一百七十條第二款關(guān)于“法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定，如果法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍進(jìn)行了限制，且法人、非法人組織有證據(jù)證明相對(duì)人對(duì)此知情或者應(yīng)當(dāng)知情的，也應(yīng)認(rèn)為執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員以法人或者非法人組織的名義訂立合同的行為構(gòu)成超越職權(quán)范圍。

  當(dāng)然，即使行為人超越代理權(quán)，也仍有適用民法典第一百七十二條關(guān)于表見代理之規(guī)定的余地，例如執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員偽造權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決定，就非日常的重大交易訂立合同，如果相對(duì)人有理由相信其已取得特別授權(quán)，則應(yīng)依據(jù)民法典第一百七十二條認(rèn)定合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。無論是構(gòu)成表見代理還是工作人員超越內(nèi)部對(duì)職權(quán)范圍的限制，法人或者非法人組織在承擔(dān)有效代理所產(chǎn)生的責(zé)任后，應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求故意或者有重大過錯(cuò)的代理人對(duì)其損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

  3.越權(quán)代表的認(rèn)定

  民法典第五百零四條僅規(guī)定了表見代表制度，但對(duì)越權(quán)代表的其他問題則付之闕如，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）針對(duì)公司的越權(quán)擔(dān)保作出了規(guī)定，但其僅適用于擔(dān)保，因而仍有必要就越權(quán)代表問題作一般性解釋。

  首先，為了幫助各級(jí)法院判斷何種情形構(gòu)成越權(quán)代表，有必要明確法律、行政法規(guī)為限制法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人的代表權(quán)，規(guī)定合同所涉事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)決議，或者應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的執(zhí)行機(jī)構(gòu)決定，如果相對(duì)人不能證明其已盡到合理審查義務(wù)，則人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同對(duì)法人、非法人組織不發(fā)生效力。此時(shí)，相對(duì)人請(qǐng)求法人、非法人組織承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。但這并不意味著法人、非法人組織不承擔(dān)任何責(zé)任，其仍然要依據(jù)民法典第一百五十七條之規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

  其次，為了給法人、非法人組織實(shí)現(xiàn)內(nèi)部控制提供適當(dāng)?shù)姆赏緩?，有必要明確合同所涉事項(xiàng)雖然未超越法定代表人或者負(fù)責(zé)人的代表權(quán)限，但是超越法人、非法人組織的章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)等對(duì)法定代表人、負(fù)責(zé)人的代表權(quán)進(jìn)行的限制，如果法人、非法人組織不能證明相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該限制，則人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同對(duì)法人、非法人組織發(fā)生效力。

  最后，為了維護(hù)法人、非法人組織的合法權(quán)益，有必要明確在法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)代表的情況下，如果法人、非法人組織須承擔(dān)民事責(zé)任，則其在承擔(dān)民事責(zé)任后，應(yīng)有權(quán)向有過錯(cuò)的法定代表人、負(fù)責(zé)人追償因越權(quán)代表行為造成的損失。

  4.印章問題與合同效力

  司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。

  我們認(rèn)為，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除公司法第十六條等法律對(duì)其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。代理人取得合法授權(quán)后，以被代理人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。被代理人以代理人事后已無代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

  在此基礎(chǔ)上，本條第2款、第3款還針對(duì)實(shí)踐中常見的“有人無章”“有章無人”情形進(jìn)行了規(guī)定：合同系以法人或者非法人組織的名義訂立，但是僅有法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其工作人員的簽名而沒有加蓋印章，相對(duì)人不能證明法定代表人、負(fù)責(zé)人或者工作人員在訂立合同時(shí)未超越代表權(quán)限或者職權(quán)范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同對(duì)法人、非法人組織不發(fā)生效力；合同僅加蓋法人或者非法人組織的印章而無人員簽字，相對(duì)人不能證明合同系法定代表人、負(fù)責(zé)人或者在其職權(quán)范圍內(nèi)簽訂，也不能證明合同系法人或者非法人組織的代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)簽訂，該合同對(duì)法人或者非法人組織不發(fā)生效力。需要說明的是，在判斷法定代表人或者負(fù)責(zé)人是否享有代表權(quán)時(shí)，不應(yīng)僅審查法定代表人或者負(fù)責(zé)人是否超越權(quán)限，還應(yīng)審查是否構(gòu)成表見代表；在判斷代理人是否享有代理權(quán)時(shí)，不應(yīng)僅審查是否存在無權(quán)代理的情形，還應(yīng)審查是否構(gòu)成表見代理。

  5.代表人或者代理人與相對(duì)人惡意串通的處理

  實(shí)踐中，代表人、代理人與相對(duì)人惡意串通，損害法人或者非法人組織的事件時(shí)有發(fā)生。盡管民法典第一百五十四條規(guī)定“行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”，但因法定代表人或者負(fù)責(zé)人系以法人或者非法人組織的名義訂立合同，且損害的是法人或者非法人組織的利益，而非“他人”利益，導(dǎo)致人民法院無法依據(jù)該條認(rèn)定合同無效。

  此外，雖然民法典第一百六十四條規(guī)定“代理人和相對(duì)人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，但未就惡意串通的合同效力問題作出明確規(guī)定。

  我們認(rèn)為，法定代表人或者代理人與相對(duì)人惡意串通損害單位的合法利益，是代表權(quán)或者代理權(quán)濫用的典型表現(xiàn)，其訂立合同的行為自應(yīng)構(gòu)成越權(quán)代表或者無權(quán)代理，因而應(yīng)根據(jù)民法典關(guān)于越權(quán)代表或者無權(quán)代理的規(guī)定認(rèn)定合同效力。因此，法人、非法人組織如果對(duì)該行為不予追認(rèn)，則不發(fā)生有效代理或者代表的后果。

  此外，因最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第109條明確將對(duì)惡意串通的證明度界定為排除合理懷疑，導(dǎo)致實(shí)踐中常常因當(dāng)事人無法完成證明責(zé)任而不得不承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，法律、司法解釋關(guān)于惡意串通的規(guī)定也成為一紙空文。

  我們認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分客觀證明責(zé)任和主觀證明責(zé)任，在負(fù)有客觀證明責(zé)任的當(dāng)事人提出初步證據(jù)，能夠使裁判者認(rèn)為惡意串通的事實(shí)存在高度可能性后，即可將主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至對(duì)方，由法定代表人、負(fù)責(zé)人或者相對(duì)人就訂立、履行合同的過程等相關(guān)事實(shí)作出陳述或者提供其持有的相關(guān)證據(jù)。其無正當(dāng)理由拒絕作出陳述或者所作陳述不具有合理性又拒絕提交相關(guān)證據(jù)的，人民法院可以認(rèn)定惡意串通的事實(shí)成立。

 （六）合同效力瑕疵的法律后果

  民法典第一百五十七條就合同無效、被撤銷或確定不生效的法律后果作了規(guī)定。此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第23條的規(guī)定，關(guān)于合同不成立的法律后果，應(yīng)參照適用民法典第一百五十七條。根據(jù)民法典第一百五十七條，合同被認(rèn)定不成立、無效、被撤銷或者確定不生效，當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償。根據(jù)《解釋》第24條第1款的規(guī)定，返還財(cái)產(chǎn)既包括標(biāo)的物占有的返還，也包括不動(dòng)產(chǎn)登記簿冊(cè)的更正等；在財(cái)產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還時(shí)，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力之日該財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值或者以其他合理方式計(jì)算的價(jià)值為基準(zhǔn)判決折價(jià)補(bǔ)償。

  實(shí)踐中，當(dāng)事人在按照上述規(guī)則返還財(cái)產(chǎn)或者折價(jià)補(bǔ)償后，可能會(huì)有損失，例如財(cái)產(chǎn)發(fā)生增值或者貶值，一方當(dāng)事人就可能因此遭受機(jī)會(huì)利益的損失。對(duì)此，《解釋》第24條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人一方在返還財(cái)產(chǎn)或者折價(jià)補(bǔ)償后，請(qǐng)求對(duì)方賠償損失，則人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償?shù)那闆r，綜合考慮財(cái)產(chǎn)增值收益和貶值損失、交易成本的支出等事實(shí)，按照雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及原因力大小，根據(jù)誠信原則和公平原則，合理確定損失賠償額。

  此外，由于民法典未再要求人民法院收繳違法所得，上述規(guī)則可能導(dǎo)致當(dāng)事人通過違法行為獲得不當(dāng)利益的現(xiàn)象大量存在，故如果當(dāng)事人的違法行為未經(jīng)有關(guān)行政管理部門處理，人民法院認(rèn)為有必要，自應(yīng)向有關(guān)行政管理部門發(fā)出司法建議；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將犯罪線索移送刑事偵查機(jī)關(guān)。

  此外，按照不當(dāng)?shù)美囊话阍?，在合同被認(rèn)定不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力時(shí)，如果一方占有對(duì)方的資金，則在返還該資金時(shí)，還應(yīng)支付資金占用費(fèi)。

  根據(jù)《解釋》第25條第1款的規(guī)定，該資金占用費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分不同情況予以確定：如果占有資金一方對(duì)合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）計(jì)算；如果占用資金的當(dāng)事人對(duì)于合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力沒有過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行公布的同期同類存款基準(zhǔn)利率計(jì)算。

  根據(jù)《解釋》第25條第2款的規(guī)定，在雙方互負(fù)返還義務(wù)的情況下，當(dāng)事人之間的返還義務(wù)構(gòu)成對(duì)待履行，因此雙方可以主張同時(shí)履行；占有標(biāo)的物的一方對(duì)標(biāo)的物存在使用或者可以使用的情形，如果對(duì)方請(qǐng)求將其應(yīng)支付的資金占用費(fèi)與應(yīng)收取的標(biāo)的物使用費(fèi)進(jìn)行抵銷，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持，但是法律另有規(guī)定的除外。

  四、合同的履行與履行障礙問題

  《解釋》第四部分是“合同的履行”，共7條，內(nèi)容包括違反從給付義務(wù)的履行與救濟(jì)、以物抵債協(xié)議的性質(zhì)與履行、向享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人履行、第三人代為履行、履行抗辯權(quán)的行使及其實(shí)現(xiàn)、情勢(shì)變更制度的適用等。

 （一）從給付義務(wù)的履行與救濟(jì)

  實(shí)踐中，在當(dāng)事人一方請(qǐng)求對(duì)方履行開具發(fā)票、提供證明文件等義務(wù)時(shí)，一些法院常以該義務(wù)為公法上的義務(wù)為由駁回其訴訟請(qǐng)求。

  我們認(rèn)為，盡管上述義務(wù)是公法上的義務(wù)，但并不影響其同時(shí)也是私法上的義務(wù)。依民法通說，合同上的義務(wù)除了主給付義務(wù)外，還有從給付義務(wù)和附隨義務(wù)等。其中，主給付義務(wù)是當(dāng)事人約定的、用于決定合同類型的義務(wù)；從給付義務(wù)和附隨義務(wù)則通常都是根據(jù)法律規(guī)定或者依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)：從給付義務(wù)可以單獨(dú)訴請(qǐng)履行；附隨義務(wù)則通常不可單獨(dú)訴請(qǐng)履行，僅在當(dāng)事人一方違反該義務(wù)時(shí)，對(duì)方可以請(qǐng)求其賠償因此造成的損失。

  據(jù)此，開具發(fā)票、提供證明文件等均屬于從給付義務(wù)?？紤]到主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)等概念是學(xué)理概念，《解釋》第26條用非主要義務(wù)來表述從給付義務(wù)這一概念。當(dāng)事人一方違反該義務(wù)，對(duì)方即可請(qǐng)求其繼續(xù)履行該義務(wù)或者請(qǐng)求其賠償因此受到的損失。此外，一般認(rèn)為，區(qū)分主給付義務(wù)和從給付義務(wù)的意義在于：當(dāng)事人一方未就從給付義務(wù)對(duì)待履行，原則上不產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；當(dāng)事人一方違反從給付義務(wù)，對(duì)方原則上不得解除合同。當(dāng)然，例外情形包括兩種：一是不履行該義務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二是當(dāng)事人另有約定。

 （二）以物抵債協(xié)議的類型與履行

  1.債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議

  長期以來，對(duì)于當(dāng)事人于債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議的性質(zhì)與效力，存在較為激烈的爭議。究其原因，是因?yàn)閷?shí)踐中有些當(dāng)事人在達(dá)成以物抵債協(xié)議后，請(qǐng)求人民法院出具司法確認(rèn)書或者調(diào)解書，再依據(jù)民法典第二百二十九條主張債權(quán)人在法律文書生效時(shí)即取得抵債財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其目的是排除第三人對(duì)標(biāo)的物的強(qiáng)制執(zhí)行或者在其他訴訟中主張優(yōu)先保護(hù)。為防止當(dāng)事人通過虛假訴訟來實(shí)現(xiàn)上述目的，一些法院提出應(yīng)將以物抵債協(xié)議界定為實(shí)踐合同，因此，只有履行了交付標(biāo)的物的義務(wù)，以物抵債協(xié)議才能生效；還有一些法院則提出應(yīng)限制人民法院就當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議出具調(diào)解書。

  我們認(rèn)為，出現(xiàn)上述問題的根源在于錯(cuò)誤理解并適用了民法典第二百二十九條，因?yàn)樵摋l僅規(guī)定如果物權(quán)變動(dòng)是基于法律文書而發(fā)生，則物權(quán)變動(dòng)自該文書生效時(shí)發(fā)生，但該條并未指出何種法律文書能夠引起物權(quán)變動(dòng)。無論是人民法院出具的司法確認(rèn)書還是調(diào)解書，均是對(duì)以物抵債協(xié)議的確認(rèn)，并不能直接引起物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。只要堅(jiān)持這一點(diǎn)，當(dāng)事人通過虛假訴訟謀取非法目的的計(jì)劃就無法實(shí)現(xiàn)，虛假訴訟產(chǎn)生的土壤也就不復(fù)存在。

  為此，本條一方面明確以物抵債協(xié)議是諾成合同而非實(shí)踐合同，但同時(shí)指出，即使人民法院依據(jù)以物抵債協(xié)議制作了司法確認(rèn)書或者調(diào)解書，也不意味著債權(quán)人即可據(jù)此取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

  此外，本條還對(duì)以物抵債與原債權(quán)債務(wù)之間的關(guān)系進(jìn)行了界定，認(rèn)為履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議構(gòu)成“新債清償”，如果債務(wù)人或者第三人不履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人催告在合理期間仍不履行，則債權(quán)人可以選擇履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議。當(dāng)然，采用“新債清償”理論的前提，是當(dāng)事人未就以物抵債協(xié)議的性質(zhì)作出其他約定，如債的更改。

  2.債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議

  債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，往往是為了擔(dān)保債權(quán)債務(wù)關(guān)系而訂立，在性質(zhì)上屬于讓與擔(dān)保合同。對(duì)于此種以物抵債協(xié)議的效力，實(shí)踐中也存在較大的爭議，原因之一在于：在抵債財(cái)產(chǎn)的價(jià)值遠(yuǎn)高于債權(quán)額的情況下，可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果。

  我們認(rèn)為，如果當(dāng)事人在以物抵債協(xié)議中約定當(dāng)債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因該約定不會(huì)帶來不公平的結(jié)果，故人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議有效；如果當(dāng)事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，抵債財(cái)產(chǎn)即歸債權(quán)人所有，因該約定可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但是不影響其他部分的效力，即債權(quán)人可以請(qǐng)求對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

  需要指出的是，在當(dāng)事人僅達(dá)成以物抵債協(xié)議但未將標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)至債權(quán)人名下時(shí)，因欠缺公示方式，債權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不?yīng)予以支持；如果當(dāng)事人已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)至債權(quán)人名下，則已經(jīng)形成讓與擔(dān)保，自可根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第68條的規(guī)定主張優(yōu)先受償。另外，從實(shí)踐的情況看，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，還可能是想通過以物抵債協(xié)議來掩蓋借貸關(guān)系，因此，當(dāng)事人之間可能僅訂立了以物抵債協(xié)議，并沒有簽訂書面借貸合同。對(duì)此，我們的意見是，即使沒有簽訂書面借貸合同，也只有先審查被擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，才能對(duì)以物抵債協(xié)議的效力作出正確判斷。

 （三）向享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人履行

  民法典第五百二十二條在規(guī)定向第三人履行的基礎(chǔ)上，增設(shè)了有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。我們認(rèn)為，第三人雖然取得了獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，可以請(qǐng)求債務(wù)人向自己履行債務(wù)，但這并不意味著第三人取代了債權(quán)人在合同中的地位，也不意味著基于合同產(chǎn)生的整個(gè)債權(quán)均轉(zhuǎn)讓至第三人。第三人取得的僅僅是基于合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，撤銷權(quán)、解除權(quán)等決定合同地位的權(quán)利并未由第三人取得，仍應(yīng)由債權(quán)人行使。

  債權(quán)人行使撤銷權(quán)、解除權(quán)后，如果第三人已經(jīng)自債務(wù)人處取得財(cái)產(chǎn)，則究竟應(yīng)由債權(quán)人還是第三人承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，實(shí)踐中存在爭議。我們認(rèn)為，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人僅取得權(quán)利，不應(yīng)承擔(dān)義務(wù)。即使合同依法被撤銷或者解除，第三人也不負(fù)返還義務(wù)，而應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)返還義務(wù)。至于債權(quán)人在承擔(dān)責(zé)任后是否有權(quán)向第三人請(qǐng)求返還，則取決于雙方之間的約定。由于第三人并不承擔(dān)任何義務(wù)，因此，第三人拒絕受領(lǐng)或者受領(lǐng)遲延，債務(wù)人請(qǐng)求債權(quán)人承擔(dān)因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。當(dāng)然，如果債務(wù)人按照約定向第三人履行債務(wù)，第三人拒絕受領(lǐng)，則除非債務(wù)人已采取提存等方式消滅債務(wù)，債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人向自己履行債務(wù)。

 （四）第三人代為清償規(guī)則的適用

  民法典第五百二十四條規(guī)定了第三人代為清償制度，并將能夠代為清償?shù)牡谌讼拗圃?/span>“對(duì)履行債務(wù)具有合法利益的第三人”。這是因?yàn)?，第三人在代為清償后，即取得債?quán)人的債權(quán)（法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓），如果不對(duì)第三人的范圍進(jìn)行限制，就有可能導(dǎo)致第三人借助這一制度獲得不當(dāng)利益或者損害債權(quán)人的利益。從比較法的角度看，“對(duì)履行債務(wù)具有合法利益的第三人”主要是指擔(dān)保人或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的受讓人、用益物權(quán)人、合法占有人以及擔(dān)保財(cái)產(chǎn)上的后順位擔(dān)保權(quán)人等。考慮到實(shí)踐中用益物權(quán)人、承租人也有類似利益需要保護(hù)，法人或者非法人組織的出資人或者設(shè)立人、債務(wù)人的近親屬也都有代為清償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求，故《解釋》第30條第1款將第三人的范圍進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但同時(shí)規(guī)定了兜底條款，從而防止以偏概全。

  需要說明的是，雖然我們認(rèn)為民法典第五百二十四條規(guī)定的第三人包括擔(dān)保人，但擔(dān)保人代為清償后，其向債務(wù)人的追償問題已由民法典第七百條所規(guī)定，而其向其他擔(dān)保人的追償問題，則應(yīng)適用《民法典擔(dān)保制度解釋》的相關(guān)規(guī)定，而不能直接根據(jù)民法典第五百二十四條得出第三人可以向其他擔(dān)保人追償，否則就可能導(dǎo)致司法解釋之間的矛盾和沖突。另外，根據(jù)民法典第七百條的規(guī)定，擔(dān)保人向債務(wù)人追償時(shí)，不能損害債權(quán)人的利益。我們認(rèn)為，這同樣適用于民法典第五百二十四條，例如第三人僅代為清償部分債務(wù)，就以所取得的債權(quán)向債務(wù)人的破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，就可能損害到債權(quán)人的利益。

 （五）履行抗辯權(quán)的行使與實(shí)現(xiàn)

  履行抗辯權(quán)的行使以當(dāng)事人形成對(duì)待給付為必要條件，因此，僅在當(dāng)事人一方未履行主要義務(wù)時(shí)，對(duì)方才能行使履行抗辯權(quán)。如果僅僅是非主要義務(wù)沒有履行，除非影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，否則對(duì)方不能行使履行抗辯權(quán)。在被告主張同時(shí)履行抗辯權(quán)且抗辯權(quán)成立的情形下，一些法院簡單地駁回原告的訴訟請(qǐng)求，我們認(rèn)為，此種做法無助于糾紛的解決。

  較為科學(xué)的判決方式應(yīng)該是：如果被告未提起反訴的，則應(yīng)當(dāng)判決被告在原告履行債務(wù)的同時(shí)履行自己的債務(wù)，并在判項(xiàng)中明確原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)在原告履行自己的債務(wù)后對(duì)被告采取執(zhí)行行為；如果被告提起反訴的，則應(yīng)當(dāng)判決雙方同時(shí)履行自己的債務(wù)，并在判項(xiàng)中明確任何一方申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)在該當(dāng)事人履行自己的債務(wù)后對(duì)對(duì)方采取執(zhí)行行為。

  需要說明的是，同時(shí)履行的判決與附條件的判決不同，前者并未將原告履行自己的義務(wù)作為申請(qǐng)執(zhí)行的條件，而是作為人民法院采取執(zhí)行行為的條件；后者則是將符合一定條件作為原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的條件。在被告主張先履行抗辯權(quán)且抗辯權(quán)成立的情形下，為體現(xiàn)履行的先后順序，人民法院應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求，但應(yīng)明確原告在履行債務(wù)后可以另行提起訴訟。

 （六）情勢(shì)變更原則的適用

  民法典第五百三十三條規(guī)定了情勢(shì)變更原則。實(shí)踐中，較難處理的是如何區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在很多人看來，凡是價(jià)格的波動(dòng)都應(yīng)該認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而不能認(rèn)定為情勢(shì)變更。

  我們認(rèn)為，正常的價(jià)格變動(dòng)雖然是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但因政策變動(dòng)或者供求關(guān)系的異常變動(dòng)導(dǎo)致價(jià)格發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時(shí)難以合理預(yù)見的漲跌，按照原定價(jià)格履行合同將帶來顯失公平的結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)生了情勢(shì)變更。當(dāng)然，合同涉及市場(chǎng)屬性活躍、長期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品的除外。另外，根據(jù)民法典第五百三十三條的規(guī)定，在發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求變更或者解除合同。

  問題是，如果當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同，人民法院能否解除合同？如果當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，人民法院能否變更合同？根據(jù)《解釋》第32條第2款的規(guī)定，如果當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同，則人民法院不得解除合同；當(dāng)事人一方請(qǐng)求變更合同，對(duì)方請(qǐng)求解除合同，或者當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同，對(duì)方請(qǐng)求變更合同，則人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則判決變更或者解除合同。

  此外，因情勢(shì)變更導(dǎo)致合同變更或者解除在性質(zhì)上屬于依裁判的變更或者解除，不同于當(dāng)事人行使變更權(quán)或者解除權(quán)，故人民法院應(yīng)在判決書中明確合同變更或者解除的具體時(shí)間。在確定具體時(shí)間時(shí)，應(yīng)綜合考量合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化的時(shí)間、當(dāng)事人重新協(xié)商的情況以及因合同變更或者解除給當(dāng)事人造成的損失等因素。最后，情勢(shì)變更原則體現(xiàn)了國家通過司法權(quán)對(duì)合同自由進(jìn)行干預(yù)，因此，當(dāng)事人事先約定排除情勢(shì)變更原則適用的約定應(yīng)被認(rèn)定無效。

  五、關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)

  《解釋》第五部分是關(guān)于合同保全的規(guī)定，共14條，內(nèi)容既包括了對(duì)民法典代位權(quán)、撤銷權(quán)制度進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化的實(shí)體性規(guī)則，如怠于行使權(quán)利影響到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的認(rèn)定、專屬于債務(wù)人自身權(quán)利的認(rèn)定、代位權(quán)不成立時(shí)的處理、債務(wù)人處分行為的限制、撤銷權(quán)訴訟中明顯不合理價(jià)格的認(rèn)定、其他不合理交易行為、效力范圍的認(rèn)定、撤銷權(quán)的效力范圍、法律效果等；也包括了債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟的配套程序性規(guī)則，如代位權(quán)、撤銷權(quán)訴訟的管轄及當(dāng)事人、代位權(quán)訴訟與仲裁、與其他訴訟的關(guān)系、中止訴訟、合并審理等。《解釋》延續(xù)了《合同法解釋一》《合同法解釋二》以來的傳統(tǒng)，在本部分設(shè)置了相應(yīng)的程序性規(guī)則，主要考慮是民法典合同編通則第五章明確規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)只能通過向人民法院起訴的方式行使，故必須設(shè)置配套的程序性規(guī)則來保障代位權(quán)和撤銷權(quán)在訴訟中具體實(shí)現(xiàn)，而放在《解釋》中一并規(guī)定，既是對(duì)傳統(tǒng)的尊重和延續(xù)，也有利于找法用法。

 （一）代位權(quán)、撤銷權(quán)訴訟的管轄與當(dāng)事人

  1.代位權(quán)、撤銷權(quán)訴訟的管轄

  對(duì)于代位權(quán)訴訟管轄與專屬管轄、協(xié)議管轄的關(guān)系，司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一?！督忉尅返?/span>35條明確了代位權(quán)訴訟應(yīng)受專屬管轄約束，但不受管轄協(xié)議約束。我們認(rèn)為，法律特別規(guī)定專屬管轄，有便利調(diào)查取證、查明案情、財(cái)產(chǎn)保全和裁判執(zhí)行等考慮，特別是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛等還涉及司法主權(quán)問題，在代位權(quán)訴訟中這些因素也同樣要予以考慮?；谕恚督忉尅返?/span>44條也明確撤銷權(quán)訴訟管轄?wèi)?yīng)受專屬管轄限制。至于協(xié)議管轄，只能在訂立協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力。代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的相對(duì)人的權(quán)利，與委托代理、債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，故債權(quán)人不應(yīng)受債務(wù)人與相對(duì)人之間管轄協(xié)議的約束，否則等于將他人意思強(qiáng)加于債權(quán)人。且《解釋》第35條規(guī)定代位權(quán)訴訟由被告住所地法院管轄，已經(jīng)充分考慮了相對(duì)人的管轄利益，這一規(guī)定也有利于平衡各方當(dāng)事人利益。

  2.代位權(quán)、撤銷權(quán)訴訟的當(dāng)事人

  《解釋》第37條沿用了《合同法解釋一》第16條規(guī)定的追加債務(wù)人為代位權(quán)訴訟第三人的規(guī)則。主要考慮是追加債務(wù)人為第三人有利于查清案件基本事實(shí)；且民法典第五百三十五條第二款規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，如債務(wù)人不參加訴訟，債權(quán)人需就相關(guān)費(fèi)用另行主張，增加訴累。對(duì)于撤銷權(quán)訴訟的當(dāng)事人，《解釋》第44條修改了《合同法解釋一》第24條只以債務(wù)人為被告的規(guī)定，將債務(wù)人、相對(duì)人明確為共同被告。這是因?yàn)槌蜂N權(quán)訴訟對(duì)相對(duì)人的實(shí)體利益將產(chǎn)生重大影響，列為共同被告有利于充分保護(hù)其訴訟權(quán)利。實(shí)踐中也已大量存在將債務(wù)人和相對(duì)人列為共同被告的做法。

 （二）代位權(quán)訴訟中的重點(diǎn)問題

  1.代位權(quán)行使是否受仲裁協(xié)議影響

  對(duì)于債務(wù)人與相對(duì)人訂有仲裁協(xié)議時(shí)是否影響債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的問題，司法實(shí)踐認(rèn)識(shí)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)訴訟不受仲裁協(xié)議約束。理由是：如允許代位權(quán)訴訟受仲裁協(xié)議約束，將導(dǎo)致民法典代位權(quán)制度被實(shí)質(zhì)架空，且債務(wù)人為詐害債權(quán)人，可以與相對(duì)人事先訂立仲裁協(xié)議以排除債權(quán)人行使代位權(quán)，甚至可以事后訂立仲裁協(xié)議并倒簽。反對(duì)觀點(diǎn)則認(rèn)為，如債務(wù)人與相對(duì)人訂有仲裁協(xié)議，則可以構(gòu)成程序抗辯，相對(duì)人當(dāng)然可以依據(jù)民法典第五百三十五條第三款規(guī)定向債權(quán)人主張。為統(tǒng)一裁判尺度，《解釋》第36條綜合各方意見后采取了折中立場(chǎng)，規(guī)定債務(wù)人或相對(duì)人在代位權(quán)訴訟中不得以訂有仲裁協(xié)議為由提出異議，但在首次開庭前申請(qǐng)仲裁的，人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟。目的是通過適當(dāng)靈活的程序設(shè)計(jì)，既避免債務(wù)人利用仲裁協(xié)議妨害債權(quán)人行使代位權(quán)，甚至導(dǎo)致民法典的立法目的落空，又盡可能地維護(hù)和尊重仲裁協(xié)議的效力，平衡各方當(dāng)事人的利益。

  2.代位權(quán)不成立的處理

對(duì)于代位權(quán)不成立的處理，《解釋》第40條將《合同法解釋一》第18條“裁定駁回債權(quán)人的起訴”調(diào)整為“判決駁回債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求”，主要考慮是對(duì)于債權(quán)人是否符合代位權(quán)行使的條件，需要經(jīng)過實(shí)體審理才能確定，采用判決駁回訴訟請(qǐng)求的方式更為合理。這也有利于進(jìn)一步區(qū)分訴訟成立要件和權(quán)利保護(hù)要件，與民事程序法、立案登記制更好地銜接，更加有效地解決當(dāng)事人之間的實(shí)體爭議，推動(dòng)實(shí)質(zhì)性解決糾紛。

  3.代位權(quán)訴訟中對(duì)債務(wù)人處分行為的限制

  代位權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利，在代位權(quán)訴訟提起后，如不對(duì)債務(wù)人的處分作必要限制，可能妨礙代位權(quán)訴訟進(jìn)行，導(dǎo)致立法目的落空，故《解釋》第41條規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)人起訴后不得無正當(dāng)理由減免相對(duì)人的債務(wù)或者延長債務(wù)的履行期限。這既是對(duì)誠信原則的貫徹，也有利于減輕債權(quán)人訴累，防止債務(wù)人惡意干擾代位權(quán)訴訟。

 （三）債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟中的重點(diǎn)問題

  1.明顯不合理的低價(jià)或者高價(jià)的認(rèn)定

  《解釋》第42條第1款、第2款沿襲了《合同法解釋二》第19條規(guī)定的明顯不合理低價(jià)或者高價(jià)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，特別是其中的70%、30%標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)踐中，債務(wù)人與相對(duì)人利用親屬關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系逃避債務(wù)、惡意詐害債權(quán)人的現(xiàn)象較為常見，其標(biāo)的額往往十分巨大，即使未低于70%或者高于30%的比例，也可能嚴(yán)重影響債權(quán)人利益。為保護(hù)債權(quán)人利益，對(duì)此類情形有必要加大打擊力度，故第42條第3款明確此種情形不受70%、30%標(biāo)準(zhǔn)的限制。

  需要注意的是，第3款規(guī)定只是第2款規(guī)定的“一般可以認(rèn)定”的具體例外之一，實(shí)踐中當(dāng)然還存在其他例外情形，需要根據(jù)具體情況把握。例如，為及時(shí)處理生鮮等不易保存的商品，有時(shí)不得不以較低價(jià)格出售，不能機(jī)械地以70%標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。

  2.其他不合理交易行為的認(rèn)定

  對(duì)于可得撤銷的有償處分行為，民法典第五百三十九條列舉了轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、受讓財(cái)產(chǎn)和提供擔(dān)保3種情形，但實(shí)踐中還存在其他可能影響債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不合理交易行為，也應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人撤銷。故《解釋》第43條綜合調(diào)研意見，在民法典第五百三十九條基礎(chǔ)上補(bǔ)充列舉了互易財(cái)產(chǎn)、以物抵債、出租或者承租財(cái)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用等情形，為司法裁判提供更為明確的指引。

  3.債權(quán)人撤銷權(quán)的效力范圍

  實(shí)踐中，被撤銷行為的標(biāo)的大于債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額時(shí)如何處理是難點(diǎn)問題。對(duì)此，司法實(shí)踐中曾提出以被撤銷行為的標(biāo)的是否可分為標(biāo)準(zhǔn)來判斷撤銷權(quán)的效力范圍，學(xué)界也贊同這一觀點(diǎn)，日本民法典等域外法例也有類似規(guī)定。《解釋》第44條綜合相關(guān)意見，以司法解釋的形式予以明確。

  4.撤銷權(quán)行使的法律效果

  關(guān)于撤銷權(quán)行使的法律效果，涉及債權(quán)人撤銷權(quán)是否屬于形成（訴）權(quán)的問題，學(xué)界存在形成權(quán)說、請(qǐng)求權(quán)說以及形成權(quán)+請(qǐng)求權(quán)的復(fù)合說等3種主要觀點(diǎn)。實(shí)踐中，對(duì)于撤銷權(quán)行使的法律效果，有僅判決撤銷以及判決撤銷加返還兩種模式，大部分案例支持第二種模式，指導(dǎo)案例118號(hào)也持類似觀點(diǎn)?？梢?，除形成性效力外，賦予債權(quán)人請(qǐng)求性效力是司法實(shí)務(wù)的共識(shí)。

  《解釋》第46條總結(jié)理論觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定債權(quán)人有權(quán)在撤銷行為的同時(shí)主張相對(duì)人向債務(wù)人承擔(dān)行為被撤銷產(chǎn)生的返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、履行到期債務(wù)等法律后果。我國的撤銷權(quán)制度實(shí)行“入庫”規(guī)則，債權(quán)人難以通過撤銷權(quán)訴訟直接獲得清償。

  調(diào)研中，各方普遍希望《解釋》就撤銷權(quán)訴訟中如何更好地保障債權(quán)人的勝訴權(quán)益作出明確指引，并提出了兩種不同的解決思路。一種思路主張通過代位權(quán)加撤銷權(quán)的方式來保障債權(quán)人獲得清償，另一種思路主張通過執(zhí)行程序來實(shí)現(xiàn)。

  考慮到第一種思路過于復(fù)雜，且爭議較大，我們選擇了第二種思路，在第46條規(guī)定，債權(quán)人依據(jù)其與債務(wù)人的訴訟、撤銷權(quán)訴訟產(chǎn)生的生效法律文書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院可以就債務(wù)人對(duì)相對(duì)人享有的權(quán)利采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。

  六、關(guān)于合同的變更和合同的轉(zhuǎn)讓

  《解釋》第六部分是關(guān)于合同的變更和轉(zhuǎn)讓部分的規(guī)定，共6條，主要對(duì)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓糾紛中的訴訟第三人、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知、表見讓與、債務(wù)人確認(rèn)債權(quán)真實(shí)存在、債權(quán)多重轉(zhuǎn)讓、債務(wù)加入人的追償權(quán)等問題作了規(guī)定。其中，如何保護(hù)債務(wù)人和受讓人合法權(quán)益，是司法實(shí)踐中關(guān)注的重點(diǎn)問題。

 （一）關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知

  我國債權(quán)轉(zhuǎn)讓采通知主義模式，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向誰履行債務(wù)，取決于其是否收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。故《解釋》第48條第1款規(guī)定債務(wù)人在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知前已向讓與人履行的，債務(wù)相應(yīng)消滅，受讓人不能再請(qǐng)求債務(wù)人履行；債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后仍向讓與人履行的，債 務(wù)人的債務(wù)并不消滅，受讓人仍可請(qǐng)求債務(wù)人履行。對(duì)于未經(jīng)通知時(shí)受讓人能否直接起訴債務(wù)人要求履行債務(wù)的問題，多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可直接起訴具有通知債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。

  同時(shí)也有意見提出，在未為通知而直接起訴的情形下，債務(wù)人如果敗訴，將可能承擔(dān)一些額外的費(fèi)用或者損失，對(duì)其不公平。例如，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)債務(wù)并未到期，而債務(wù)人有履行能力也有履行意愿，如果受讓人在債務(wù)到期時(shí)不經(jīng)通知直接以起訴的方式請(qǐng)求履行，將會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人額外負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。同時(shí)，在訴訟未決前，因不知該向誰履行而導(dǎo)致的遲延履行利息，如果由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，也有失公平。因此，《解釋》第48條明確對(duì)債務(wù)人關(guān)于在認(rèn)定債權(quán)數(shù)額時(shí)扣除因未通知而給其增加的費(fèi)用或者造成的損失的主張予以支持。

 （二）關(guān)于債權(quán)表見讓與

  債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是債權(quán)人和受讓人之間簽訂的合同，無需經(jīng)過債務(wù)人同意，但如果債務(wù)人按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知向受讓人履行后，允許債權(quán)人以債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力為由請(qǐng)求債務(wù)人向其履行，則必然會(huì)使債務(wù)人處于無法預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)中，故有必要對(duì)債務(wù)人基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知產(chǎn)生的信賴?yán)嬗枰詫ｉT保護(hù)。故《解釋》第49條第1款明確債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，除非該通知經(jīng)受讓人同意而撤銷，債務(wù)人根據(jù)該通知向受讓人履行的，其債務(wù)即已履行完畢，而不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否不成立、無效、被撤銷等的影響。

 （三）關(guān)于債務(wù)人確認(rèn)債權(quán)真實(shí)存在

  實(shí)踐中，受讓人在受讓債權(quán)之前也往往會(huì)向債務(wù)人調(diào)查核實(shí)債權(quán)狀況，故存在受讓人基于債務(wù)人作出的債權(quán)真實(shí)存在的確認(rèn)而受讓債權(quán)后，債務(wù)人又以債權(quán)不存在為由主張不承擔(dān)債務(wù)的情形。為保護(hù)善意受讓人的權(quán)益，《解釋》第49條第2款明確債務(wù)人不得以債權(quán)系虛構(gòu)等為由主張債權(quán)不存在的抗辯。

 （四）關(guān)于債權(quán)的多重轉(zhuǎn)讓

  多重轉(zhuǎn)讓涉及債務(wù)人與受讓人、出讓人與受讓人、數(shù)個(gè)出讓人之間等不同層面的關(guān)系，處理起來十分復(fù)雜?！督忉尅返?/span>50條第1款明確了以下問題：

  （1）債務(wù)人已經(jīng)向最先通知的受讓人履行的，其履行發(fā)生債務(wù)消滅的效果。這主要是為了保護(hù)債務(wù)人利益。

  （2）債務(wù)人明知接受履行的受讓人不是最先通知的受讓人的，最先通知的受讓人仍然有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行。這主要是為了鼓勵(lì)受讓人及時(shí)促成通知，以保護(hù)自己的利益。

  （3）最先通知的受讓人也可以請(qǐng)求出讓人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這實(shí)際上是基于出讓人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

  （4）最先通知的受讓人請(qǐng)求接受履行的受讓人返還財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持，但接受履行的受讓人在受讓債權(quán)時(shí)明知存在在先受讓人的除外。這是為了及時(shí)穩(wěn)定交易秩序，避免善意受讓人因隨時(shí)可能面臨他人追索而處于不安定狀態(tài)。

  考慮到在多重轉(zhuǎn)讓引起的糾紛中通知時(shí)間的先后具有重要意義，而實(shí)踐中當(dāng)事人可能對(duì)通知時(shí)間串通作假，故《解釋》第50條第2款專門對(duì)通知時(shí)間的認(rèn)定作出規(guī)定?；舅悸肥菍?shí)行綜合判斷，不能僅憑債務(wù)人的認(rèn)可或者通知的記載；同時(shí)優(yōu)先考慮郵戳?xí)r間或者通訊電子系統(tǒng)記載的時(shí)間作為認(rèn)定依據(jù)。

 （五）關(guān)于債務(wù)加入人的追償權(quán)

  《解釋》第51條第1款明確債務(wù)加入人有權(quán)向債務(wù)人追償，但第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道加入債務(wù)會(huì)損害債務(wù)人利益的除外。主要考慮是：（1）第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)時(shí)約定了追償權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間的約定。（2）在債務(wù)人和第三人沒有約定追償權(quán)的情況下，考慮到債務(wù)加入具有增信功能，如果否定第三人的追償權(quán)，將嚴(yán)重限制第三人加入債務(wù)的積極性，影響民法典第五百五十二條功能作用的發(fā)揮。基于民法典的體系化適用邏輯，此時(shí)債務(wù)人可能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，債?wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)返還義務(wù)。本款的但書旨在防止第三人為損害債務(wù)人利益惡意加入債務(wù)。為進(jìn)一步保護(hù)債務(wù)人的利益，《解釋》第51條第2款明確債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯可以向加入債務(wù)的第三人主張。

  七、關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止

  《解釋》第七部分是關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)終止的規(guī)定，共7條，主要針對(duì)司法實(shí)踐中較為常見的合同解除和抵銷制度適用的有關(guān)問題作了規(guī)定，包括協(xié)商解除的法律適用、通知解除合同的審查、撤訴后再次起訴時(shí)合同解除時(shí)間的認(rèn)定、抵銷權(quán)行使的效力、抵銷對(duì)抵充規(guī)則的參照適用、侵權(quán)之債的抵銷、已過訴訟時(shí)效債權(quán)的抵銷等。

 （一）合同解除的認(rèn)定

  在當(dāng)事人就解除合同協(xié)商一致，但未就合同解除后的違約責(zé)任、結(jié)算和清理等事項(xiàng)作出處理的情形下，合同是否解除，實(shí)踐中一直有不同認(rèn)識(shí)。考慮到協(xié)商解除的后果可以由當(dāng)事人協(xié)商，如無約定則適用法律規(guī)定，除非協(xié)商解除的意思表示以對(duì)解除后果形成一致意見為前提，《解釋》第52條第1款采取了無特別約定時(shí)合同發(fā)生解除效力的立場(chǎng)，并對(duì)其他未約定事項(xiàng)在第3款作了適用指引。

 （二）異議期間的法律效力

  在當(dāng)事人一方通知對(duì)方解除合同時(shí)，如果對(duì)方未在合理期限內(nèi)提出異議，合同是否解除？對(duì)此，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)方未提出異議的，異議期滿后合同即解除。我們認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)不符合民法典規(guī)定精神。通知只是當(dāng)事人行使法定或者約定解除權(quán)的方式，是否產(chǎn)生解除的效力要以當(dāng)事人是否享有解除權(quán)為前提，而與對(duì)方是否提出異議無關(guān)。故《解釋》第53條明確，對(duì)方未提出異議的，合同并不當(dāng)然解除，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)通知解除的一方是否享有解除權(quán)進(jìn)行審查。如果沒有解除權(quán)的，合同并不解除。

 （三）合同解除時(shí)間的確定

  當(dāng)事人在撤訴后再次起訴解除合同時(shí)，合同解除時(shí)間如何認(rèn)定？對(duì)此實(shí)踐中有不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)以第一次起訴的起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間為合同解除的時(shí)間；另一種觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)以再次起訴的起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間為合同解除的時(shí)間。《解釋》第54條最終采取了第二種思路。

  主要考慮是：第一，適用民法典第五百六十五條第二款，以起訴狀副本送達(dá)時(shí)間為合同解除時(shí)間的前提是人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除主張。第一次起訴后又撤訴的，該解除主張未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，故不能認(rèn)定第一次起訴的起訴狀副本送達(dá)時(shí)合同解除。第二，當(dāng)事人一方撤訴后，對(duì)方嗣后可能還有履行行為，或者兩次起訴主張解除的理由不同，如規(guī)定第一次起訴的起訴狀狀副本送達(dá)時(shí)解除，可能產(chǎn)生不必要的爭議。第三，如按第一次起訴狀副本送達(dá)時(shí)解除，勢(shì)必導(dǎo)致受理第二次起訴的法院須對(duì)第一次起訴的材料進(jìn)行審查，增加額外負(fù)擔(dān)，影響訴訟效率。

 （四）關(guān)于抵銷權(quán)行使的效力

  抵銷是否具有溯及效力，在理論和實(shí)踐中一直存有爭議，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分抵銷的生效與債權(quán)消滅兩個(gè)概念，抵銷自抵銷通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效；但抵銷消滅債權(quán)的效果溯及自抵銷條件成就之時(shí)而非抵銷通知到達(dá)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》《歐洲示范民法典草案》等示范法堅(jiān)持抵銷自通知生效時(shí)發(fā)生使債務(wù)消滅的效力，更有利于計(jì)算債權(quán)數(shù)額、查清案件事實(shí)。《解釋》第55條采取了后一種觀點(diǎn)，同時(shí)吸收《九民會(huì)紀(jì)要》第43條的規(guī)定精神，明確抵銷通知到達(dá)對(duì)方時(shí)雙方互負(fù)的主債務(wù)、利息、違約金或者損害賠償金等債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。主要考慮是，承認(rèn)抵銷的溯及力會(huì)帶來較大的弊端，例如帶來債權(quán)債務(wù)的不確定性、導(dǎo)致不公平受償、不符合當(dāng)事人意思自治原則、增加案件審理難度等等。

  與抵銷的溯及力密切相關(guān)的是已過訴訟時(shí)效的債權(quán)能否抵銷的問題，實(shí)踐中也存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，主動(dòng)債權(quán)在通知抵銷時(shí)雖已罹于訴訟時(shí)效，但抵銷適狀時(shí)訴訟時(shí)效尚未經(jīng)過的，仍然發(fā)生抵銷效力。這一觀點(diǎn)的前提是承認(rèn)抵銷的溯及力。基于《解釋》第55條否定抵銷溯及力的整體思路，《解釋》第58條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人一方以已過訴訟時(shí)效的債權(quán)主張抵銷時(shí)，對(duì)方提出訴訟時(shí)效抗辯的，人民法院應(yīng)予支持。

 （五）關(guān)于抵銷參照適用抵充規(guī)則

  抵銷可以產(chǎn)生清償?shù)男Ч?，故在主?dòng)債權(quán)數(shù)額較小，不足以消滅行使抵銷權(quán)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的數(shù)項(xiàng)債務(wù)，或者包括費(fèi)用、利息和主債務(wù)在內(nèi)的全部債務(wù)額時(shí)，就會(huì)面臨與清償類似的抵充問題。為此，《解釋》第56條第1款規(guī)定主動(dòng)債權(quán)不足以抵銷抵銷權(quán)人負(fù)擔(dān)的數(shù)項(xiàng)同種類債務(wù)的，參照民法典第五百六十條的抵充順序；第2款規(guī)定抵銷權(quán)人享有的債權(quán)不足以抵銷包括費(fèi)用、利息和主債務(wù)在內(nèi)的全部債務(wù)額的，參照民法典第五百六十一條的抵充順序。

  八、關(guān)于違約責(zé)任的法律適用

  《解釋》第八部分是關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，共10條，主要涉及合同終止時(shí)間的認(rèn)定、違約損害賠償?shù)挠?jì)算、違約金的司法調(diào)整、定金規(guī)則的適用等問題。

 （一）合同終止時(shí)間的認(rèn)定

  民法典第五百八十條第二款規(guī)定了合同的司法終止。調(diào)研中，有意見提出，適用民法典第五百八十條第二款時(shí)如何認(rèn)定合同終止的時(shí)間是個(gè)難題，希望司法解釋予以明確。經(jīng)研究，《解釋》第59條規(guī)定一般以起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間作為合同權(quán)利義務(wù)終止的時(shí)間，以其他時(shí)間更加符合公平原則和誠信原則的，也可以以該時(shí)間認(rèn)定合同終止，但要充分說明理由。

  這樣規(guī)定主要是基于以下考慮：第一，起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間較為明確，而以其他時(shí)點(diǎn)不僅難以確定，增加審理困難，而且易被人為干擾。第二，請(qǐng)求司法終止是法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利，以起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間終止合同，有利于鼓勵(lì)當(dāng)事人及時(shí)主張，盡快了結(jié)無效率的合同關(guān)系。第三，以起訴狀副本送達(dá)的時(shí)間終止合同不等于保護(hù)違約方，因?yàn)橛袡?quán)申請(qǐng)終止的當(dāng)事人既包括違約方，也包括已經(jīng)喪失解除權(quán)的非違約方，而且民法典第五百八十條第二款已經(jīng)為申請(qǐng)司法終止設(shè)置了嚴(yán)格的條件。第四，根據(jù)案件具體情況有其他更好的時(shí)點(diǎn)時(shí)，也可以按照該時(shí)點(diǎn)終止合同，有利于實(shí)現(xiàn)原則性與靈活性的統(tǒng)一。

 （二）違約損害賠償?shù)挠?jì)算

  1.可得利益損失的計(jì)算

  解決司法實(shí)踐中如何認(rèn)定可得利益損失的難題，是《解釋》調(diào)研起草工作的重點(diǎn)。經(jīng)綜合理論和實(shí)踐成果，《解釋》分3個(gè)層次對(duì)可得利益損失的計(jì)算作了規(guī)定。

  第一層次是可得利益損失計(jì)算的通常方法?！督忉尅返?/span>60條規(guī)定了利潤法、替代交易法、市場(chǎng)價(jià)格法等可得利益損失的計(jì)算方法。其中，利潤法主要適用于非違約方是商事主體（如生產(chǎn)者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商）的情形，替代交易法、市場(chǎng)價(jià)格法則更具有普遍意義。非違約方實(shí)施了替代交易的，可以按照替代交易差價(jià)認(rèn)定可得利益損失，沒有實(shí)施替代交易的，可以按照與市場(chǎng)價(jià)格的差額認(rèn)定可得利益損失。司法實(shí)踐中需要重點(diǎn)把握替代交易價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格的合理性，即替代交易價(jià)格不能明顯偏離替代交易發(fā)生時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)格，而市場(chǎng)價(jià)格應(yīng)當(dāng)為違約行為發(fā)生后合理期間內(nèi)合同履行地的市場(chǎng)價(jià)格。

  第二層次是可得利益損失計(jì)算的特別規(guī)則?！督忉尅返?/span>61條針對(duì)持續(xù)性定期合同中可得利益的賠償作出專門規(guī)定，即參考合同主體、交易類型、市場(chǎng)價(jià)格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對(duì)應(yīng)的價(jià)款、租金等扣除非違約方應(yīng)當(dāng)支付的相應(yīng)履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。只有在剩余履行期限少于尋找替代交易的合理期限時(shí)，才能以合同解除后剩余履行期限相應(yīng)的價(jià)款、租金等扣除履約成本確定非違約方的可得利益損失。

 第三層次是補(bǔ)充性規(guī)定?！督忉尅返?/span>62條明確根據(jù)第60條、第61條不能計(jì)算出可得利益損失的情況下，可以綜合考慮違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯(cuò)程度、其他違約情節(jié)等因素，遵循公平原則和誠信原則確定。

  2.違約損害賠償數(shù)額的確定

  （1）適用可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行衡量

  民法典第五百八十四條規(guī)定，損失賠償數(shù)額不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。但司法實(shí)踐對(duì)如何適用可預(yù)見性規(guī)則普遍感到難以把握，常以“不具有確定性或必然性”“并無實(shí)際發(fā)生，且亦非必然發(fā)生”等表征確定性的理由取代可預(yù)見性規(guī)則，因此，《解釋》第63條第1款對(duì)可預(yù)見性規(guī)則的適用作了細(xì)化。一是在民法典第五百八十四條已經(jīng)明確預(yù)見的主體、預(yù)見的時(shí)間的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，即采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，按照與違約方處于相同或者類似情況的民事主體在訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失予以確定。二是列明了判斷可預(yù)見性的具體參考因素?？紤]到司法實(shí)踐的復(fù)雜性，可預(yù)見性規(guī)則的適用不可能采取一刀切的標(biāo)準(zhǔn)，故本款采取了動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的思路，通過列舉參考因素的方式加強(qiáng)指引。為進(jìn)一步增強(qiáng)指引性，本款根據(jù)重要性的不同，將參考因素分為兩個(gè)層次。第一層次是基礎(chǔ)性的參考因素，即合同目的；第二層次是其他參考因素，包括合同主體、合同內(nèi)容、交易類型、交易習(xí)慣、磋商過程等。

  （2）綜合運(yùn)用減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則

  司法實(shí)踐中在計(jì)算違約損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確定因違約所造成的損失，然后運(yùn)用可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行衡量，最后綜合運(yùn)用減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則，才能得出最終的損害賠償數(shù)額。故《解釋》第63條第3款明確非違約方主張的可得利益賠償總額中要扣除非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。

 （三）關(guān)于違約金的司法調(diào)整

  1.調(diào)整違約金的舉證責(zé)任

  實(shí)踐中，違約金“過分高于”的舉證證明實(shí)際落腳于對(duì)違約損失的舉證證明上，在合同的履行中，相較于違約方，守約方更清楚違約帶來的損失情況，理應(yīng)盡說明義務(wù)。因此，《解釋》第64條第2款明確守約方也應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金合理提供相應(yīng)的證據(jù)。

  2.預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力問題

  對(duì)于預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力問題，存在有效說和無效說的觀點(diǎn)。在比較法上，法國民法典、荷蘭民法典以及美國統(tǒng)一商法典均采無效說。我們認(rèn)為，違約金的調(diào)整系法律規(guī)定，不能由當(dāng)事人通過約定排除，否則可能造成實(shí)踐中出現(xiàn)大量放棄調(diào)整違約金條款的約定，嚴(yán)重影響違約金損失填平功能的實(shí)現(xiàn)，有悖于民法典的立法目的。因此，《解釋》第64條第3款對(duì)這一問題予以明確。

  3.過分高于造成損失的認(rèn)定

  關(guān)于損失的計(jì)算基礎(chǔ)，一種意見主張沿用《合同法解釋（二）》第29條，仍規(guī)定“以實(shí)際損失為基礎(chǔ)”。另一種意見主張以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)。經(jīng)研究，《解釋》第65條第1款吸收九民會(huì)紀(jì)要第50條和《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》第11條的精神，在明確“以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)”上，通過兼顧合同主體、交易類型的方式交由法官根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行個(gè)案裁量。同時(shí)，為了符合違約金以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的立法本意，避免實(shí)踐中形成誤導(dǎo)，對(duì)企業(yè)造成過大負(fù)擔(dān)，《解釋》第65條第2款仍沿用《合同法解釋（二）》“造成損失的百分之三十”的表述，對(duì)酌減幅度沒有作出強(qiáng)制性的規(guī)定，給法官保留一定裁量空間。另外，為進(jìn)一步弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，倡導(dǎo)誠信精神，打擊惡意違約行為，《解釋》第65條第3款明確惡意違約一般不支持酌減違約金。

  4.違約金的釋明和改判

  實(shí)踐中，存在違約方不提出違約金調(diào)整的請(qǐng)求而以合同不成立、未生效、無效或者不構(gòu)成違約等理由抗辯，被告因客觀原因在第一審程序中未到庭參加訴訟而二審到庭參加訴訟并請(qǐng)求減少違約金的情形，《解釋》第66條對(duì)釋明和改判的情形予以列舉，為司法裁判提供更為明確的指引。

 （四）關(guān)于定金的法律適用

  1.定金性質(zhì)的認(rèn)定

  根據(jù)民法典和《擔(dān)保法解釋》，定金可以分為違約定金、立約定金、成約定金，解約定金。通常認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律體系中的定金概念系以違約定金為核心，以其他類型的定金為特例。因此，《解釋》第67條第1款明確沒有約定定金性質(zhì)的，不構(gòu)成定金合同；約定了定金性質(zhì)，但沒有約定定金種類或者約定不明，一方主張為違約定金的，應(yīng)解釋為違約定金。

  2.定金罰則的適用規(guī)則

  （1）定金罰則屬于懲罰性較強(qiáng)的一種違約責(zé)任，對(duì)其適用應(yīng)當(dāng)限于一方根本違約情形。當(dāng)存在雙方根本違約時(shí)，定金罰則沒有適用空間。若一方存在根本違約，一方僅存在輕微違約的情況下，對(duì)根本違約方依然可以適用定金罰則?！督忉尅返?8條第1款對(duì)上述規(guī)則予以明確。

  （2）定金罰則可以按比例適用。有觀點(diǎn)認(rèn)為定金罰則的適用應(yīng)當(dāng)是全有或全無，我們認(rèn)為，對(duì)于合同部分沒有履行但又未導(dǎo)致合同目的完全落空的情形，以全有或全無的規(guī)則適用定金處罰會(huì)致使當(dāng)事人的利益難以平衡，按比例適用無疑更符合民法的公平原則。有關(guān)立法釋義也持此立場(chǎng)：如果當(dāng)事人一方不完全履行合同的，在能夠區(qū)分比例的情況下，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。這一思路實(shí)際上也與民法典第六百三十二條和第六百三十三條規(guī)定的標(biāo)的物可分情況下可就部分標(biāo)的物解除合同的精神相吻合，故《解釋》第68條第2款延續(xù)了《擔(dān)保法解釋》第120條第2款的精神，規(guī)定定金罰則可以根據(jù)違約情況按比例適用。

《人民司法》雜志